La diversidad cultural y la responsabilidad jurídico-penal

Autor:Mariana A. Dovio
Páginas:217-250
RESUMEN

I. Introducción. Breve reseña de fallo. II. El derecho penal y la cultura: A. Pluralidad cultural: identidad personal, social y cultural. B. Perspectiva antropológica de la etnia wichí. III. Determinación de la responsabilidad penal. Error culturalmente condicionado. IV. Igualdad y diversidad cultural a la luz del artículo 16 de la Constitución... (ver resumen completo)

 
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I. Introducción. Breve reseña de fallo El presente trabajo1 tiene por finalidad realizar un análisis respecto de un fallo perteneciente a la jurisdicción de la Corte de Justicia de Salta. En autos caratulados “C/C Ruíz, José Fabián - Recurso de Casación”, imputado éste, por delito de violación, la defensora a cargo interpuso recurso de casación contra la resolución que no había hecho lugar al recurso de apelación, deducido de manera oportuna, contra el auto de procesamiento. Tras la sustentación de la queja, la Corte de Justicia de Salta, declaró formalmente admisible el recurso y a fecha 29 de septiembre de 2006, los autos quedaron en estado de resolver. Es de aclarar, que la solución a la que llegó la Corte no fue unánime, sino por mayoría, siendo que los Dres. Silisque, Posadas y Ayala votaron haciendo lugar al recurso de casación y la Dra. Garros Martínez, en disidencia. Dentro de los fundamentos agraviantes esgrimidos por la defensa al interponer el recurso es relevante, a los efectos del desarrollo que sigue a continuación, la arbitrariedad alegada, en cuanto no haber ponderado la identidad étnica del imputado, que en el caso, era la wichí. Siendo que éste había mantenido relaciones sexuales con una niña (encontrándose casado con la madre de ésta), de la misma comunidad a la que él pertenecía, y dentro de su cultura era una práctica aceptada la iniciación sexual de las mujeres en su primera menstruación. Frente a esta consideración se alega que el informe antropológico no fue objeto de una valoración adecuada, circunstancia ésta, la que llevó a la declaración de nulidad del auto de procesamiento. El caso que sirve de base a este análisis evidencia una tensión entre dos derechos referidos a las personas. Por un lado, el derecho de la víctima, una niña, a su integridad sexual, como parte de su integridad psico-física. Por el otro lado, los derechos culturales y costumbres de la comunidad a la que pertenecía la anterior y el imputado. Frente a ambos derechos, es dable preguntarse si el respeto por la cultura y la conservación de la costumbre, es defendible en tanto y en cuanto sean compatibles con los derechos personalísimos, reconocidos constitucional e internacionalmente. A continuación se dará cuenta de la interrelación del derecho y la diversidad cultural, para poder dilucidar una probable salida al caso, en consonancia con el respeto por las personas involucradas en el hecho. II. El derecho penal y la cultura A. Pluralidad cultural: identidad personal, social y cultural El derecho en general y el derecho penal, no desenvuelven sus principios aislados del mundo social en donde se encuentran, sino que están insertados en el mismo y de esto se derivan ciertas implicancias que deberán ser tenidas en cuenta por los juristas en la formulación de sus juicios. La primera se refiere a que la realidad social no es homogénea, sino lo contrario, y dentro de la misma entran en contacto diversas culturas. Así, por aculturación entendemos “[…] todos aquellos fenómenos de interacción que resultan del contacto de dos culturas, pudiendo ser abordados los mismos, desde su proceso o desde sus resultados […]”2. Siendo que en el primer caso se habla de integración y en el segundo de asimilación. Este fenómeno es dable tenerlo en cuenta cuando la decisión jurisdiccional versa sobre una comunidad indígena que convive dentro de la comunidad global. Siendo que el derecho es permeable a valores que se encuentran enraizados dentro de un determinado contexto socio-cultural, aquellos que influyan dentro del derecho penal “[…] estarán configurados por los que hayan llegado a abarcar con sus consideraciones, de manera predominante, la política criminal de un determinado Estado […]”3. Así, cuando el juez se expide, está valorando la situación con una base iusfilosófica y cultural determinada. Nuestro derecho de rango constitucional reconoce la pluralidad de culturas que conviven dentro del Estado, por lo que sería un contrasentido que la diversidad sea objeto de punición, además de que es a partir de esto que se desliga el reconocimiento que se hace respecto del derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. En lo que hace a este último, reconocemos que el mismo no es un cuerpo estable de normas y reglas de derecho que se encuentren formalmente reconocidas y que “[…] se admite que hay tantos derechos consuetudinarios, como etnias indígenas específicas.”4 A esto agrega KALINSKY que este derecho se da “[…] dentro de un ámbito que no puede desligarse de lo religioso, lo trascendental y, menos aún de las negociaciones que se arman y desarman para mantener la paz social […]”5. Estas consideraciones se problematizan si se admite la necesidad de que se formulen, desde la legislación, normas claras y precisas, que no sean susceptibles de interpretarse de manera ambigua, como es el caso de la costumbre. Esto porque aún cuando haya pautas que se repiten a lo largo del tiempo, no hay un sistema definido, sino que son normas fluctuantes, que se transmiten, en su gran mayoría, de manera oral. Antes de proseguir, es conveniente realizar una distinción que será útil a los efectos de analizar particularidades que hacen a la cultura indígena involucrada en el caso. La misma está dada por la diferencia que es dable establecer entre identidad personal, identidad social e identidad moral. La primera es constitutivamente previa a las otras dos, es integral y tiene un valor universal erga omnes por lo que no se ve afectada, ni se pierde, porque la persona cambie de identidad social o moral. La segunda incluye “[…] el entorno de prescripciones comunitarias que componen la tradición en que se fragua la personalidad: la pertenencia de un individuo a una comunidad de convivencia culturalmente identificable a partir de rasgos como la cultura, (o) la raza [...].”6 Ésta es relativa, permeable y condicionada. Por último, la tercera, que se refiere al ámbito social de referencia al que se extiende la responsabilidad moral de la persona. Es así, que mientras la personalidad social se construye en un entorno a partir del cual se engendra la identidad moral, involucrando el enraizamiento social en una cultura; la identidad moral se remite al hecho de que cada persona tenga autonomía personal dentro de su grupo social y respecto de cualquier otro grupo. Frente a estas dos, la identidad personal se posee desde el inicio, ya que distingue al individuo como miembro de la especie, y no de un grupo dentro de ella. Respecto de la personalidad cultural, en Argentina, la conceptualización de la cuestión indígena se enmarca en un proceso amplio de construcción del Estado-Nación, en cuanto a que la integración, de la que se los pretende hacer objeto, es un largo proceso, no exento de luchas entre colectivos sociales, que implicó “[…] el sometimiento de los pueblos indígenas, para luego ser incorporados […]”7, habiendo preceptos constitucionales específicos que son expresión de esto (artículo 75, incisos 17 y 22, de la Constitución Nacional). Estos pueblos son naciones, culturas, porque poseen una continuidad histórica previa a la conquista, en la cual se desarrollaron en sus territorios y “[…] se consideran a sí mismos como distintos respecto a otros sectores de la sociedad que ahora habitan en esos territorios o en parte de ellos […]”8. Es así, que las resoluciones por las que se expide un juez en su sentencia, no podrán ser analizadas prescindiendo de elementos del caso que hagan a su contexto social, como es la realidad indígena. El juez, no dice sólo las palabras de la ley, sino que en sus conclusiones valora, pone bienes jurídicos en juego, y esta tarea no se encuentra predeterminada en ninguna ley, sino que ésta le brinda sólo las orientaciones para hacerlo. Siendo que el derecho penal tiene, en cuanto ordenamiento jurídico represivo, la tarea de impartir sanciones a personas, es fructífero que analice sus decisiones en concurrencia con expertos de otras ciencias que estudian al hombre desde perspectivas que tienden a complementarse. Así, entra en juego, el papel que se puede adjudicar al antropólogo, en cuanto analizador de la conducta social de individuos en base a la cultura a la que pertenezcan, como es el caso de los pueblos indígenas. En lo fundamental, esto es útil porque quien debe juzgar no pertenece a la anterior, y es una manera de acercarse en el entendimiento de la actuación del individuo inculpado. Así, “[…] la pericia o peritaje antropológico, sirve para establecer cuando la actuación del sujeto, responde a patrones culturales […]”9. Este tipo de pericia en cuanto puede servir a manera de coadyuvante para eximir de responsabilidad penal, sirve además para una comprensión más cabal de las circunstancias dentro de las cuales se cometió el acto ilícito. B. Perspectiva antropológica de la etnia wichí Ahora bien, teniendo en consideración los hechos de la causa objeto de reflexión, es factible referirse a una perspectiva antropológica de la organización familiar de la cultura wichí, para poder aproximarnos a la idiosincrasia de la que es titular el imputado. Lo que se vierte a continuación debe ser analizado en consonancia con esta deferencia: desde un punto de vista antropológico se reconoce que “[…] ninguna creencia puede considerarse verdadera o falsa, incorrecta o correcta, sino que es simplemente una creencia, en cuanto […] idea que nos permite conocer el mundo de una determinada manera y no de otra, una guía que nos da cierta confianza para actuar en el mundo […]”10. Desde esta óptica, ROSSI expresa que el matrimonio y la familia “[…] constituyen la columna vertebral de su sólida y sencilla organización social que ha resistido durante siglos el asedio de criterios y parámetros occidentales ajenos a su concepción tradicional […]”11. Dentro de esta cultura, la menstruación se considera como parte del matrimonio y la iniciación sexual de las niñas es precoz, estimándose inapropiada la menstruación espontánea. Esto último se explica...

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