Las distintas etapas de la discriminación

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Contenidos

• I. Las distintas etapas de la discriminación laboral
• 1. En la etapa precontractual.
• a) Límites a la potestad del empleador.
• 2. Formalizado el contrato de trabajo.
• 3. La discriminación al ejecutar.
• a) En el curso del contrato de trabajo.
• b) El ius variandi abusivo.
• 4. La discriminación al extinguir.

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I Las distintas etapas de la discriminación laboral

El fenómeno de la discriminación tiene varios hitos o momentos en donde la misma acontece, sin que exista necesariamente una cadena consecuencial de los mismos, ya que es frecuente que se agoten en una única etapa, aunque bien puede acontecer que existan supuestos de discriminación que abarquen más de una etapa, o que la decisión de última instancia sea una consecuencia directa de un accionar discriminatorio en el curso del contrato de trabajo.

Nos explicamos: si la discriminación es en la etapa precontractual como aconteció en el supuesto de la discriminación por género (caso "Freddo"), la misma se agota en ese único momento con la decisión de no contratar mujeres. Si, por el contrario, la mujer es contratada y la discriminación comienza cuando la parte patronal averigua o se entera de que la misma se encuentra embarazada y comienza a presionarla u hostigarla para que renuncie, y si el consecuente despido producido posteriormente carece de causa real, surge claro en tal hipótesis que ha existido discriminación en dos etapas o momentos distintos de la relación laboral.

1. En la etapa precontractual

Se ha admitido en tales supuestos que el trabajador afectado por un acto discriminatorio puede requerir la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el acto discriminatorio,

Ello no implica afectar la disponibilidad empresarial a la hora de seleccionar la dotación de trabajadores con los que encarará el emprendimiento, Page 98 sino simplemente verificar que al momento de efectuar un requerimiento para contratar personal o en el curso de la selección no se realicen conductas discriminatorias que pudieren impedir el pleno acceso de todos aquellos postulantes que calificaren en las pretensiones del requerimiento patronal.

En ese sentido se ha remarcado que

"el derecho a trabajar no implica la existencia en el postulante de un derecho subjetivo a un empleo determinado, sino solamente a ser considerado en un encuadre de igualdad de oportunidades".

Todas aquellas circunstancias que comienzan con la "oferta pública de trabajo" hasta el perfeccionamiento del contrato o acuerdo de voluntades están incluidos en el proceso de contratación. Durante esta etapa pueden concretarse actos discriminatorios por parte del empleador, desplazando, separando u otorgando trato diferenciado a algunas personas respecto de otras, impidiéndoles concursar en igualdad de condiciones para la obtención del empleo, o una vez obtenido, conforme con los propios patrones elaborados para la selección, desecharlo por causa de algún motivo discriminatorio y proceder a emplear a un tercero de inferiores calificaciones (utilizando este término en sentido amplio).

Desde la oferta misma de trabajo, las diferencias que no respondan a criterios objetivos, es decir las condiciones de sexo, edad, estado civil, etc., requeridas al postulante y que no estén basadas en necesidades reales del puesto a cubrir, implicarán trato discriminatorio.

Ello no determina per se que el empleador no pueda establecer criterios diferenciadores respecto de las calidades de los futuros postulantes (tales como límites de edad o incluso de estado civil, fundado en cuestiones objetivas, como por ejemplo la disponibilidad para viajar a distintos puntos del país o del extranjero, en función de reales necesidades empresariales, lo que torna en principio más efectiva la contratación de personal sin cargas de familia).

La prohibición genérica del art. 17 de la LCT veda cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores, sin distinguir si ésta se perpetra al tiempo de la contratación, durante la relación o al momento o con vistas a su disolución; alcanza, en principio, a quienes aún no están vinculados por un contrato o una relación de trabajo y sería sancionable por el órgano administrativo, el que podría impedir o castigar la publicación de ofertas o procedimientos de reclutamiento de personal que contraríen la prohibición de la norma citada.

Sobre este punto Andrea MRAD¹ pregona la adopción de medidas drásticas por parte del Estado

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"como implicaría el dictado de una norma que prohíba la publicación de avisos de empleo con contenidos discriminatorios por género o los contratos de tercerización en la selección de recursos humanos que contengan cláusulas discriminatorias por género".

La misma autora analiza la problemática del planteo bajo la óptica de la denuncia de censura que indudablemente sobrellevaría una medida de tal tenor. Es que, en efecto, habría que previamente determinar cuál sería el organismo encargado de verificar que tal o cual aviso no contuviera contenidos discriminatorios. En segundo lugar, debería especificarse cuál sería el alcance de tal control. Resulta claro que los críticos de tal tipo de disposición acudirían de inmediato a las normas internacionales que proscriben la censura previa.

Por otra parte, habría que distinguir cuándo una propaganda con contenido discriminatorio podría ser publicada y cuándo no, en los supuestos de que no haya vinculación directa con requerimientos de empleo. En este sentido nos interrogamos si una propaganda que resalte innecesariamente el aspecto físico de una mujer, debería ser vedada como implicando una discriminación por género por la consideración como objeto sexual de la misma.

Si este tipo de concepto fuera aplicado a ultranza, parece evidente que la gran mayoría de los avisos comerciales no pasarían el test de discriminación.

Al respecto, la autora que estamos citando expresa que hay quienes, admitiendo tal posibilidad de cuestionamiento y en razón del conflicto directo con el derecho constitucional a la libertad de expresión y de prensa, afirman que en tal caso se produciría una inversión de la carga probatoria, de modo que quien pretendiera lograr la prohibición de determinado aviso debería:

1. Demostrar que el interés en la protección del sector discriminado es de tal entidad y requiere medidas urgentes como para priorizarlo sobre el criterio de la libre expresión de las ideas y de que en última instancia cada quien es responsable de sus actos, los que si contuvieran actitudes discriminatorias podrían ser llevados ulteriormente a los tribunales.

2. Probar además que no existe otro remedio jurídicamente más eficaz que el de la prohibición de la publicación para conseguir el objetivo de evitar la discriminación del colectivo que se pretende proteger.

3. Confrontar a quienes denuncien censura previa con los tratados internacionales y de derechos humanos que garantizan la igualdad y la prohibición expresa de discriminación.

4. Otorgar garantías a quienes vean en este tipo de avances la afectación a las libertades individuales señalando el carácter excepcional de tales disposiciones de limitación a la libertad de expresión.

Por el contrario, MRAD sostiene que si se cambia la óptica de análisis y se asume la discusión partiendo de la base de la no discriminación, el interrogante Page 100 entonces radicaría en determinar si el Estado, como garante del bien común y responsable del contrato social al que por adhesión la sociedad le ha encomendado a su gestión, no tiene el poder suficiente como para proteger valores centrales como la dignidad humana y la igualdad, dictando regulaciones razonables que tiendan a considerar de igual manera a todas las personas².

Particularmente entendemos que salvo que surja palmaria la discriminación en materia de contratación de empleo y que la misma sea evidentemente grosera, se requiere un minucioso cuidado en el análisis. En todo caso correspondería la intervención de la autoridad administrativa laboral para aplicar las sanciones previstas en la legislación específica, dejando a salvo el derecho de quien se considere afectado por tal conducta discriminatoria y demuestre el interés legítimo para tal cuestionamiento la posibilidad de acudir a las instancias judiciales pertinentes por las vías procesales idóneas para reclamar el cese de la misma y la reparación de los daños ocasionados.

Por supuesto que al hablar de interés legítimo no nos estamos circunscribiendo únicamente a la petición individual, sino que evidentemente existen otras personas o instituciones legitimadas para efectuar tal planteo como podría ser el Defensor del Pueblo, el INADI o bien organizaciones no gubernamentales de defensa de determinados grupos o colectivos que pudieren sentirse agraviados y agredidos por la oferta de contratación que estiman discriminatoria.

Debe destacarse además que en esta etapa previa a la formalización de contrato podrían plantearse supuestos en que se produzca una lesión subjetiva, aun en el caso de quienes no hayan concluido las tratativas, capaz de generar una acción judicial individual, lo que encuadraría claramente en la ley antidiscriminatoria.

Dice SPOTA:

"La responsabilidad precontractual es independiente de toda idea de culpa extracontractual o contractual. Se trata de una conducta antifuncional, abusiva, en el ejercicio de la prerrogativa jurídica de no contratar".

A nivel judicial el precedente de mayor relevancia es la causa "Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo S.A.", en donde la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial, Sala H, al hacer lugar al amparo interpuesto por la aludida fundación, y habiéndose acreditado que la firma demandada discriminaba mujeres en la contratación de personal, ordenó que en futuras contrataciones sólo podría hacerlo con personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida, debiendo a esos Page 101 efectos presentar a la organización demandante un informe anual y permitirle el acceso a la...