Discriminación en el período de prueba.

Autor:César Bechetti
Cargo:Abogado Laboralista. Escribano. Postgrado en Derecho Laboral y Notarial. Miembro del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de Entre Ríos
RESUMEN

La discriminación por causa de embarazo, vigente el período de prueba en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado

 
ÍNDICE
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1. - El fallo anotado -

La sentencia dictada por la Sala VIII de la CNAT2, propone una solución acerca de la supuesta colisión entre dos instituciones especiales del Derecho individual del trabajo, postulando que, el ejercicio de lo que la vocal de la mayoría denomina, en una desafortunada expresión que luego criticamos, la libertad de despido, sin responsabilidad indemnizatoria, vigente el tramo inicial del contrato de trabajo por tiempo indeterminado denominado por el legislador flexibilizador “período de prueba”, prevalece sobre la protección de la maternidad que la propia norma especial –RCT- le dispensa a la mujer embarazada.-

El caso se trata de una trabajadora que, despedida vigente el denominado período de prueba, es expulsada de su posición de parte contractual mediánte un acto de poder, que adopta la “forma brutal del despido”3. No obstante que en el curso del proceso se logra probar de modo categórico que el empresario tenía conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora al momento de producir el despido; los vocales de la mayoría hacen prevalecer la mentada en términos aparentemente asépticos, libertad de despido, convalidando la eficacia extintiva sin responsabilidad indemnizatoria alguna. El voto –Dr. Catardo- de la minoría postula acertadamente que la vigencia del período de prueba no constituye un “bill de indemnidad” que autorize a violar derechos humanos fundamentales.-

2. - La controversia

Hasta aquí la cuestión, si se la mirara desprevenidamente, “neutralmente” como pretenden algunos, no superaría el umbral de una controversia más entre un sector de la doctrina y la jurisprudencia que postula –a nuestro modo de ver contra principios elementales del derecho al trabajo anclado en el derecho universal de los derechos humanos-, la preeminencia de la libertad de despido –en términos del voto de la vocal Vazquez-, y quiénes postulan la preeminencia de la protección de los derechos humanos fundamentales, y que en el sub – júdice, aparecen violentados, por una interpretación que hace prevalecer una lógica economicista, del derecho a contratar y descontratar.-

Ocurre que el fallo en cuestión, contiene –lo adelantamos desde el comienzo- en el voto de la Dra. VAZQUEZ algunas expresiones, que desnudan con absoluta claridad, como en la solución a favor de la libertad de despido, se esconde un criterio lesivo de derechos humanos fundamentales; y que en el caso en cuestión vulnera al menos dos de ellos: el derecho fundamental al trabajo –consagrado en una pléyade de instrumentos internacionales de los que luego damos cuenta-, y el derecho a la no discriminación –también consagrado en numerosos instrumentos internacionales-.

Lo particularmente grave del criterio expuesto en el voto de la mayoría, es que, bajo el ropaje argumental de una supuesta prevalencia aséptica de un instituto del derecho especial por sobre otro, en realidad no sólo hace una aplicación absolutamente asistémica de los institutos en juego sino que además avanza sobre el terreno de los derechos humanos fundamentales para perforar el “ius cogens internacional” consagrado en el art. 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratado; en cuyo dominio ha ingresado –en acertada expresión de Oscar ZAS- el principio de la no discriminación.-

Vemos seguidamente, los dos vicios jurídicos que porta el voto de la mayoría sobre los que dirigimos los cañones argumentales:

3. - La solución a nivel infraconstitucional

La aparente4 contradicción entre dos institutos del derecho especial, de existir, a mi modo de ver no ofrece atisbo de duda alguna sobre la solución a la que corresponde arribar.-

El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, tiene en su misma génesis impreso todos y cada uno de los efectos de un contrato de trabajo. Por virtud del legislador flexibilizador, algunos han sido suspendidos en su vigencia plena hasta el cumplimento de un determinado plazo –tres meses-.-

Sin embargo, mediánte el simple recurso a institutos propios del derecho privado decimonónico, ya permite la solución de la controversia a favor de la estabilidad. El contrato de trabajo nace estable, con vocación de permanencia y continuidad hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de obtener la jubilación. Por decisiones legisferantes regresivas, dicho efecto –estabilidad- ha sido mutilado por vía de la introducción de diversas limitaciones al mismo. Más el contrato de trabajo nace con toda su potencialidad de permanencia y perdurabilidad.-

Como toda institución que viene a limitar un principio general del derecho especial (la vocación de continuidad del contrato) y que introduce una cuña asistémica en el mismo, el funcionamiento de dicha institución debe ser interpretado de modo absolutamente restrictivo. Cuándo en una determinada hipótesis algún sector postula que existe una aparente controversia entre dos institutos del derecho especial (el periódo de prueba y la protección de la maternidad) la solución no puede ser nunca a favor de la prevalencia del instituto restrictivo, y en contra de la protección de un derecho humano fundamental como la protección de la maternidad.-

Ello...

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