Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 13 de Julio de 2011, expediente 14.965/2009

• Fecha de Resolución: 13 de Julio de 2011

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SENTENCIA N° 95.581 CAUSA N° 14.965 / 2009 SALA

IV “DIRISIO FACUNDO TOMAS C/ COMPRES INFORMATICAS

S.R.L. Y OTROS S/ DESPIDO” JUZGADO N° 11

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 DE

JULIO DE 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor H.C.G. dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia de fs. 549/558 (aclarada a fs.

570/571) que hizo lugar a la demanda, se alzan los codemandados COMPRAS

INFORMÁTICAS SRL (fs. 586/588), MARIANO WINITZKY y RUBÉN

DAMIÁN FERNÁNDEZ (fs. 590), y el actor (fs. 574/584).

II) Analizaré en primer lugar los cuestionamientos efectuados por los codemandados en los dos primeros agravios de fs. 586 vta./587, que por su íntima vinculación exigen un tratamiento conjunto.

Allí los recurrentes se quejan, en síntesis, porque estiman que: a) el fallo “sólo se apoya en la confesión ficta de mi mandante al momento de sentenciar”

(sic); b) esa confesión ficta habría sido decretada en forma incorrecta; c) la sentencia no tuvo en cuenta “la prueba producida por esta parte esto es los recibos y las declaraciones testimoniales…”; y d) el pronunciamiento “da enorme validez probatoria a los testimonios de los testigos propuestos por la parte actora” (sic), sin tener en cuenta las impugnaciones oportunamente formuladas por su parte.

Anticipo que estas objeciones no merecen acogimiento, pues:

a) Contrariamente a lo sostenido por los apelantes, el fallo no se apoya exclusivamente en la confesión ficta de la demandada. Por el contrario, el Sr. Juez a quo explicó que esa presunción se veía corroborada por las declaraciones de los testigos DÍAZ y ZUCKER, que a su juicio generaban convicción en orden a la fecha de ingreso, jornada de trabajo, y existencia de pagos “en negro” (cfr. fs. 550).

b) Los apelantes disienten de la valoración efectuada por el magistrado respecto de esas declaraciones testificales, pero no fundan los motivos de su disenso. A ese efecto es insuficiente la remisión a “las impugnaciones oportunamente efectuadas”, pues el art. 116 de la L.O. establece que “el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que el apelante considere equivocadas,

para lo cual no bastará remitirse a presentaciones anteriores”.

c) Por lo demás, los recurrentes no individualizan cuáles serían los dichos de sus testigos que –supuestamente- avalarían su defensa,

y tampoco se hace cargo de los motivos invocados por el Sr. Juez a quo para otorgar mayor crédito a los testigos del actor (cfr. fs.

550).

Por ello, cabe desestimar estos agravios.

III) También se quejan los codemandados porque el magistrado hizo lugar a las indemnizaciones derivadas del despido, pese a que –afirman- “esta parte ha acreditado se trató de un despido directo por abandono de trabajo” (sic).

La queja carece de sustento, pues la relación laboral no se extinguió por despido directo, sino por el despido indirecto comunicado por el trabajador mediante su telegrama del 20 de agosto de 2008.

IV) El primer agravio del actor (punto 1 de fs. 576) ha devenido abstracto,

pues el error material que allí denuncia, fue subsanado por vía de aclaratoria (cfr.

fs. 570/471).

V) El actor se queja también porque el Sr. Juez a quo determinó su remuneración en la suma de $ 2.300, “pero omitió adicionar a ese salario base del monto de condena los adicionales por antigüedad (art. 24 CCT 130/75) y premio asistencia (art. 40 CCT 130/75), previstos en el convenio colectivo aludido…”.

La objeción no resulta atendible, pues el salario establecido por la citada convención colectiva a la época del despido (agosto de 2008) para un trabajador de la categoría (Administrativo “C”) y antigüedad (4 años) fijados en la sentencia, era de $ 1.367,08 ($ 1.340,28 por salario básico y $ 26,80 por antigüedad)1, a lo que debía adicionarse $ 113.92 por la “asignación mensual por 1

Conforme escalas salariales publicadas en http://www.faecys.org.ar/institucionales/062008.html.

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asistencia y puntualidad” del art. 40, lo que hacía un total de $ 1.481.

Como se ve, la cantidad determinada por el magistrado $ 2.300 es superior a la que resultaría de la aplicación del convenio colectivo, por lo que corresponde desestimar el agravio.

VI) Por análogas razones resulta inadmisible el reclamo de horas extras.

En efecto, el actor afirmó en su demanda que cumplía un horario de lunes a viernes de 9.30 a 20 y los sábados de 9.30 a 14, es decir 57 horas semanales, lo que importa 9 horas extras semanales (8 con el recargo del 50% y 1 con el recargo del 100%), es decir, un promedio de 39 horas extras al mes (34,7 al 50%

y 4,3 al 100%).

Como dije antes, de acuerdo a lo establecido en el convenio colectivo, el actor tenía derecho a cobrar, por la jornada legal, la suma de $ 1.481 (que incluía salario básico, antigüedad y adicional por asistencia) y $ 448,81 ($ 7,4 x 1,5 x USO OFICIAL

34,7 = $ 385,17; $ 7,4 x 2 x 4,3 = $ 63,64), lo que hace un total de $ 1.929,81.

Ahora bien, la demandada le abonaba una remuneración de $ 2.300, la cual cubre holgadamente el importe de las horas suplementarias con sus respectivos recargos.

En tales condiciones, el reclamo de horas extras no merece acogimiento,

pues, como lo ha sostenido la doctrina, en términos que comparto y se ajustan a las circunstancias de la presente causa, si un trabajador tiene acordado con su patrón una jornada mayor que la legal y una retribución adecuada a esa jornada convenida, no tiene derecho a reclamar como extra el trabajo cumplido por encima de las 8 horas porque, en definitiva, el mayor horario está retribuido con una mayor remuneración suficiente (Perugini, E.R., “Algo sobre las horas extras”, DT 1994-B, 1370).

En el mismo sentido esta S. tiene dicho que “para tener derecho a cobrar trabajo extra no basta que un trabajador cumpla un horario mayor que el legal. Es necesario que ese trabajo sea extraordinario y no esté comprendido en la remuneración pactada porque, de otro modo, hay que admitir que el negocio individual se realizó sobre la base del acuerdo sobre la mayor prestación horaria y la contraprestación dineraria adecuada” (CNAT, S.I.,

23/6/92, “M., R. c/ Grispi, A.”, TySS 1993-164). Estos criterios resultan aplicables al caso de autos, pues –como señalé más arriba- el trabajo desarrollado por PETTINARI por encima de la jornada legal no era 3

extraordinario

y estaba comprendido en la remuneración pactada.

Por ello, sugiero confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza este aspecto de la pretensión.

VII) Las conclusiones a las que arribé en los dos capítulos precedentes conducen a desestimar también el “cuarto agravio” de fs. 478/479.

VIII) El actor se queja asimismo del rechazo de la sanción conminatoria del art. 132 bis de la LCT, pues estima que “encontrándose acreditado en autos que más del 50% de su salario le era abonado en negro…resulta palmariamente acreditada la retención indebida de aportes y contribuciones del trabajador con destino a los organismos de laseguridad social, en fraude tanto laboral como impositivo” (sic).

La queja no resiste un análisis serio, pues, para que procede la sanción referida, es preciso que haya mediado una efectiva “retención” de los aportes, es decir que ellos hayan sido descontados de la remuneración del trabajador (CNAT, S.I., 28/2/06, S.D. 91.118, “P., N.S. c/R., S.C. y otros s/ despido”; íd., S.I., 28/11/08, S.D. 93.789, “Sosa, L.A. c/ Oportunidad en Red SRL s/ despido”; íd., S.I., 29/5/09, S.D. 94.136,

G., A. c/C.M.N. s/ despido

; íd., S.V., S.V., "Terre,

D.E. c/ Peluquerías y Servicios S.R.L.", LL, 2006-B-192). La intención del legislador no es sancionar al empleador por no haber efectuado los aportes a los distintos organismos de la seguridad social, sino sancionar su inconducta por haber retenido las sumas a su empleado y no haberlos ingresado (CNAT, S.I.,

20/11/2007, “C., F.H. c.F. de Aves SOYCHU S.A. y otro”; íd., S.V., 23/11/2005, “V., Virginia c/ Minemne, A.H.”).

Por ello no corresponde la aplicación de la sanción del art. 132 bis LCT

por el sólo hecho de no haber registrado adecuadamente la relación (CNAT, S.I., 9/5/04, S.D. 90.477, “Luppini, O. c/ Chambers S.A. s/ despido”), es decir por haberla inscripto con una fecha posterior a la verdadera (CNAT, S.I.,

25/03/08, “S., C.E. c/B., A.M.”; íd., S.I.,

29/05/09, “J., C.R. c/ Coto C.I.C. S.A.”; íd., Sala X, 07/04/2006,

R., Sandra

I. c/ Heffesse, F.R.

, DT 2006-1554) o con un salario inferior al abonado (CNAT, S.V., 24/10/05, “Terre, D.E. c/ Peluquerías y Servicios S.R.L.”, LL, 2006-B-192; íd., Sala X, 24/2/05, “P., Daniel E.

c/ Pinto, R.”, DT, 2005-978; íd., Sala X, 07/04/2006, “R., Sandra

1. c/

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