Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 20 de Septiembre de 2010, expediente 12.174

Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2010

C.N.. 12.174 -Sala II-

Cámara Nacional de Casación Penal “D., Á.A. s/ recurso de casación”

REGISTRO Nr la Ciudad de Buenos Aires, a los 20 días del mes de septiembre del año dos mil diez, se reúne la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor W.G.M. como P. y los doctores Guillermo J.

Y. y L.M.G. como Vocales, asistidos por el P.L.C., G.J.A., a los efectos de resolver el recurso interpuesto contra la resolución de fs. 480 y vta. -fundamentada a fs. 481/498-

de la causa nº 12.174 del registro de esta Sala, caratulada: “D., Á.A. s/ recurso de casación”, representado el Ministerio Público F. por el señor F. General doctor R.O.P., la Defensa Pública Oficial por la doctora E.D. y la querella por el doctor D.F..

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor G.J.Y. y en segundo y tercer lugar los doctores W.G.M. y L.M.G., respectivamente.

El señor juez doctor G.J.Y. dijo:

-I-

°

  1. ) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 18 resolvió condenar a Á.A.D. a la pena de catorce años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de abuso sexual cometido contra una menor de trece años agravado por la condición de descendiente de la víctima y por haberse aprovechado el autor de la situación de convivencia preexistente en concurso real con abuso sexual agravado por acceso carnal y por la condición de descendiente de la víctima y por haberse 1

    aprovechado el autor de la situación de convivencia preexistente reiterado en dos oportunidades (arts. 12, 29, inc. 3º, 40, 41, 45, 55 y 119, primero, tercero y cuarto párrafo, incisos b) y f) del C. y arts. 396, 398, 400, 403, 530 y 531 del C.P.N.).

    Contra dicha decisión, Á.A.D. interpuso recurso de casación “in pauperis” a fs. 507, el que fuere fundamentado por su defensa a fs.

    516/529 vta. y el que concedido a fs. 530/531 vta., fue mantenido en esta instancia a fs. 536.

    °

  2. ) Que estimó procedente el recurso de casación, en virtud de lo establecido en el art. 456, incs. 1º y 2º del C.P.N..

    En primer lugar, solicitó la “... nulidad de todo lo actuado porque se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio de mi asistido, en atención a que se le recibió declaración a la menor en los términos del art. 250 bis del código de forma sin notificación previa al defensor, por lo que se le vedó la posibilidad de controlar dicho testimonio y de hacer interrogar a la testigo de cargo” (fs. 520 vta.).

    Asimismo, consideró que “... la invalidez que se persigue acarrea la de todos los actos que son su consecuencia... todo con arreglo a lo dispuesto por el art. 172 del código instrumental” (fs. 520 vta.).

    Señaló que “... debió darse intervención entonces al Defensor Público Oficial, mediante la respectiva notificación, a fin de que pudiese controlar la realización de dicha diligencia” (fs. 521).

    Recordó que “... conforme surge de fs. 12 el juez instructor ordenó se le recibiese declaración testimonial a la menor M.B.D. en los términos del art. 250 bis del C.P.N.... de la realización de dicha medida, fue notificado el Defensor Oficial a fs. 14. A fs. 15 solicitó

    expresamente que se lo notificara de la fecha y hora en que se dispusiera su realización a través de la Cámara Gesell, toda vez que era su intención concurrir a dicho acto a fin de poder controlar la prueba... dicha solicitud fue 2

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    acogida por el juez instructor, quien a fs. 17 ordenó al Cuerpo Médico Forense que proceda conforme a lo peticionado... Posteriormente a fs. 19 y 29

    se lo notificó de las respectivas audiencias en la Cámara Gesell, las que no pudieron llevarse a cabo por incomparecencias de la menor... finalmente el juez instructor ordenó nuevamente su realización (v. fs. 43), sin dar noticia de ello al Defensor Oficial” y que “de este modo, no tuvo oportunidad de controlar aquella diligencia en la medida en que jamás se tomó conocimiento de su producción” (fs. 521).

    Manifestó que “en el caso de autos no se dio acabado cumplimiento a las normas legales (arts. 167 inc. 33 y 168 del C.P.N.)

    vulnerándose así la garantía constitucional de la defensa en juicio al no haberse, como se dijo, anoticiado al defensor oficial de la realización de la diligencia mencionada, impidiendo de este modo que dentro de los límites de su intervención pueda hacer observaciones atinentes a la diligencia que se desarrollaba, plantear inquietudes y en particular, en atención a sus facultades de control, poder señalar cualquier irregularidad que se observase y hacer que se dejara de ello constancia en autos” (fs. 521 vta.).

    Por otro lado, sostuvo que “... no escapa a esta asistencia técnica que el otrora defensor particular que asistió a D. en la audiencia de debate no se opuso a que sólo se exhiba en la audiencia la filmación de la entrevista llevada a cabo bajo el procedimiento establecido en el art. 250 bis del Código de rito, y no solicitó se cite a prestar declaración a la menor, pero dicho yerro no puede acarrearle perjuicios a D.” (fs. 522 vta.).

    De lo expuesto, consideró que “... mi ahora asistido no pudo contradecir a quien aparece como testigo de cargo en la medida en que la anterior representación letrada no requirió -durante el juicio- el testimonio de la menor, conformándose con la incorporación de la entrevista grabada” (fs.

    523).

    En forma subsidiaria, la defensa planteó la nulidad de la sentencia “... por inobservancia de las normas adjetivas...al violar aquélla por falta de fundamentación el mandato ínsito en el inciso 2º del artículo 404 del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 523 y vta.).

    En este sentido, puso de resalto que “... se ha inobservado el principio de razón suficiente por cuanto la prueba valorada no resulta eficaz para arribar a un pronunciamiento de condena a su respecto...” y expresó que “... no ha habido testigos presenciales del hecho que fue objeto de juzgamiento”(fs. 524 y vta.).

    Respecto al testimonio de M.B.D. explicó que “el testimonio de la menor ha resultado el pilar del documento sentencial que se pretende llevar a conocimiento de la Cámara Nacional de Casación Penal” y que “... sus dichos se contraponen a la firma negativa de mi asistido en punto a la comisión del disvalioso accionar que le fuera achacado” (fs. 524 vta.).

    Asimismo, consideró que “... conviene señalar que por la escasa madurez de quien aparece como víctima no cabe asignarle a su testimonio credibilidad” (fs. 524 vta.).

    En lo referente a las manifestaciones de la Licenciada Barchietto sostuvo que “... no puede soslayarse que su testimonio se apoyó en los dichos de ésta [M.B.D., pero obviamente, no presenció hecho alguno” (fs.

    525).

    En relación a las declaraciones de L.A.M. -maestra de M.-, E.A.M. y de G.F.O. manifestó que “... los testimonios mencionados no hacen más que corroborar que mi asistido se encargó de la educación y cuidado de la menor M. desde temprana edad debido al abandono de la madre” (fs. 525 vta.).

    Por otro lado, expresó que “... mi asistido no negó haberla acompañado a la Sede del Cuerpo Médico Forense el día que se llevó a cabo la entrevista por Cámara Gesell y refirió que desconocía los detalles y 4

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    pormenores de esa actividad judicial” (fs. 525 vta.).

    Como otro motivo de agravio la defensa sostuvo que “... la sentencia dictada... no ha sido adecuadamente fundada en lo que se refiere a la graduación de la pena...” (fs. 526).

    En este sentido, manifestó que “si se analizan las razones que se otorgan en la sentencia aquí recurrida para individualizar la pena, se puede colegir la carencia de fundamentación tanto en lo que hace a las pautas objetivas como a las subjetivas que presentaba mi caso. En efecto, solo se limita a realizar una genérica enumeración de circunstancias diversas, sin enjuiciar la eventual relación con la magnitud de la pena que en definitiva se le impuso” (fs. 526 vta.).

    Cuestionó que “si se funda la graduación en la reiteración de la conducta reprochada y su mantenimiento en el tiempo contra su pequeña hija,

    aprovechándose de la evidente vulnerabilidad que presentaba pues era el único responsable de su cuidado y educación, es evidente que estamos en presencia de una doble valoración, lo cual lleva inevitablemente a considerar infundado o con una fundamentación aparente al fallo en crisis” (fs. 527).

    Por último, sostuvo que “... no se valoró que proviene de un hogar legalmente constituido desintegrado debido a la separación de sus progenitores cuando contaba con escasa edad y su crianza estuvo a cargo de la figura materna. Es decir, la figura paterna que todo niño merece tener en la vida y sobre todo en aquellas etapas en la que su padre ayuda a delinear la personalidad del futuro adulto ha estado ausente... tampoco se valoró que mi asistido inició el nivel terciario (Administración de Empresas) hasta segundo año, que comenzó a trabajar desde temprana edad (14 años) y que no presenta consumo de sustancias tóxicas prohibidas” (fs. 527 vta./528).

    °

  3. ) Que, durante el plazo del art. 465 del Código Procesal Penal de la Nación y en la oportunidad del art. 466 ibídem, el Ministerio Público 5

    F. presentó el escrito glosado a fs. 540/545 vta., solicitando se rechace el recurso de casación.

    En lo que respecta a la validez de la declaración de la menor M.B.D. sostuvo que “el recurso en lo que a este tópico se refiere carece de una adecuada fundamentación. Ello es así pues aunque el recurrente señala las disposiciones legales que habrían sido violadas, no demuestra de que manera la valoración de tal declaración (Efectuada por la víctima en la cámara gessel) ha sido crucial, incidiendo de manera adversa para lograr una sentencia favorable, cuando se advierte que la condena encuentra fundamento en otros elementos de juicio” (fs. 541 vta.).

    Por otro lado, consideró que ...

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