Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 2 de Agosto de 2016, expediente FMP 021094078/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 2 de Agosto de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Año del B. de la Declaración de la Independencia N.ional Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del P., a los 02 días del mes de agosto de dos mil dieciséis, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “DI F.M.C. y otros c/ SWISS MEDICAL GROUP s/ amparo”.

Expediente FMP 21094078/2011, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaría N° 1 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr. A.O.T., Dr. B.B..

El D.F. dijo:

Que llegan los autos a esta Alzada en virtud de los recursos de apelación deducidos por la demandada a fs. 344/57 contra la sentencia definitiva dictada el 17 de octubre de 2012 y a fs. 385/98 contra la medida cautelar que dictó

posteriormente en uso de las facultades comprendidas en el art. 204 del CPCCN.

El juez a quo acogió la acción de amparo promovida por los accionantes en contra de S.M.S., y en consecuencia, ordenó a la demandada arbitrar lo conducente para cubrir el 100% del costo económico de un tratamiento de fertilización asistida por ovodonación (en un máximo de dos procedimientos)

en los términos y condiciones dispuestos por el médico tratante, así como los medicamentos y estudios conexos con dicho tratamiento, ya sean previos, simultáneos o posteriores. Para finalizar, el sentenciante, agregó, que lo decidido es sin prejuicio de las acciones de regreso que oportunamente procedan conforme a derecho entre la prestadora obligada y las obras sociales que ofrezcan cobertura a la familia amparista en tanto ello corresponda respecto del modo de cobertura debida a la impetrante. Impuso las costas del proceso en el orden causado.

Fecha de firma: 02/08/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #15531846#156779659#20160804083007615 Que contra esta decisión el demandado interpuso recurso de apelación por considerar que el juez de grado ha excedido lo que la ley manda, extralimitándose en sus facultades habida cuenta que mediante el dictado de dicha sentencia ha legislado inmiscuyéndose en la esfera legislativa. También cuestiona la interpretación que hace el magistrado respecto del Programa Médico Obligatorio y critica el apartamiento en torno a lo establecido por la ley 14.208 y lo convenido entre las partes. Cita jurisprudencia que considera aplicable al sub lite y solicita se revoque lo decidido con expresa imposición de costas a los actores.

Sentado lo anterior, dable es destacar, en forma prioritaria, que razones de índole superior obligan a tener en cuenta los derechos que se tutelan en la causa; tal el derecho a la vida y a la salud (derecho que se encuentra protegido por tratados de rango constitucional —conf. art. 75 inc. 22 de la Constitución N.ional—, art. 12. incs. 1º y 2º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer que impone a los estados partes adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica, a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres el acceso a servicios de atención médica), también el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 4 inc. I de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, postulados básicos que corresponden a todo individuo por su mera condición de ser humano, es decir que hacen a la dignidad del mismo.

Del líbelo inicial, se aprecia que los actores solicitan la cobertura total para la cobertura económica en un 100% de todas las etapas de fertilización por la técnica ICSI con ovodonación (v. fs. 264), de los honorarios y de la medicación necesaria (v. fs. 114). Ello, como consecuencia de la imposibilidad de engendrar un hijo que les acarrea a la pareja los diagnósticos de oligoastenozoospernia severa y falla ovárica precoz (v. certificados médicos de fs. 102/3).

Fecha de firma: 02/08/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #15531846#156779659#20160804083007615 Año del B. de la Declaración de la Independencia N.ional Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Luego de realizar las gestiones pertinentes ante S.M., sin obtener éxito de su pretensión, promovieron la presente acción de amparo a fin que se arbitren las medidas necesarias que solucionen los conflictos asistenciales que padecen; acción que fue instada con fundamento en normas constitucionales.

De la causa surge que no existe controversia en torno a la patología de los actores y a sus afiliaciones a la empresa de medicina prepaga. Por su parte, la demandada no ha demostrado que en sede administrativa haya accedido a la solicitud de cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad con ovodonación. En efecto, la discusión ha quedado trabada en si la accionada debe cubrir el costo de la técnica prescripta a la pareja actora.

En primer término, se impone considerar que en la presente causa se encuentran en juego los derechos de las personas, entre ellos el derecho a la vida en el marco del derecho a la salud reproductiva 1 (“bienestar general”, Preámbulo y art. 33 de la Constitución N.ional), reconocidos en documentos internacionales ratificados por nuestro país (art. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución N.ional y Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts.

I; XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25.1; Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4, 5, 26 y 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 12.1 y 12.2 d; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6 y Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la M., arts. 11 e y f y 12).

El derecho a la vida —no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida— asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización 1 CSJN, “American Cynamid Company c/ S.A. Unifa”, sentencia del 21/12/1970, Fallos 278:313, 334, consid.15 y “Los saladeristas P., B., A., F. y otros c. Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 14/5/1887, Fallos 31:273,282, consid. 4.

Fecha de firma: 02/08/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #15531846#156779659#20160804083007615 de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas. 2 En igual sentido, corresponde recordar el criterio sostenido por el Alto Tribunal por cuanto considera que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución N.ional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Ley Suprema), la Corte Suprema reafirmó en reiterados pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud —

comprendido dentro del derecho a la vida—, destacando la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y causa A.186 XXXIV "Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social - Estado N.ional s/

amparo ley 16.986" del 1° de junio de 2000, mayoría y votos concurrentes y dictamen del Sr. Procurador General de la N.ión a cuyos fundamentos se remiten).

Sobre esta base, el máximo Tribunal ha señalado que los aludidos pactos internacionales contienen cláusulas específicas que resguardan la vida y la salud de las personas y la asistencia y cuidados especiales que se les deben asegurar.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, CFAMDP, “. Andrea

1. c/ Osecac s/ amparo” reg.5646, de fecha 14/7/00.

   Fecha de firma: 02/08/2016 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: BERNARDO BIBEL, CONJUEZ DE CAMARA #15531846#156779659#20160804083007615 Año del B. de la Declaración de la Independencia N.ional Poder Judicial de la N.ión CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA reconoce, asimismo, el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción.

   Tal como expresa el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el derecho a la salud es un derecho “inclusivo” (Observación General 14) pues no sólo abarca la atención oportuna y apropiada sino que también comprende una gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana (art.

   12.2 del PIDESC).3 Este entendimiento pone en evidencia vínculos muy apegados del derecho a la salud con otros derechos humanos, que también se tutelan en esta causa.

   Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos 4, expresó: “El ámbito de protección del derecho a la vida privada ha sido interpretado en términos amplios por los tribunales internacionales de derechos humanos, al señalar que éste va más allá del derecho a la privacidad. La efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada, es decisiva para la posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para la...