Despido discriminatorio. CNAT

Buenos Aires, 17 de Septiembre de 2009.-

La Dra. Graciela A. González dijo:

Los actores iniciaron demanda persiguiendo el cobro de las diferencias indemnizatorias derivadas de la aplicación del tope previsto en el art. 245 de la LCT -que cuestionaron por inconstitucional-, y asimismo señalaron que sus despidos obedecieron a una política empresaria destinada a segregar de la empresa a los trabajadores mayores de cierta edad, actitud que calificaron como discriminatoria y por la cual reclamaron una indemnización especial.

La sentenciante de grado hizo lugar a los reclamos formulados con sustento en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Vizzoti c/Amsa S.A.” y, asimismo, en base al análisis de la profusa prueba aportada por la parte actora, admitió el reclamo sustentado en la existencia de discriminación en el despido por cuanto consideró acreditado que los actores fueron des-vinculados de la empresa en razón de su edad.

Contra tal decisorio se alza la demandada en los términos y con los alcances que explicita a fs. 2864/2885. Se agravia en primer término porque se consideró acreditada la discriminación por razones de edad alegada al demandar. En tal sentido puntualiza que los actores debieron probar fehacientemente, que el motivo de la desvinculación se encontró en su pertenencia a determinado grupo etario; que se efectuó un análisis inadecuado de las testimoniales aportadas porque no se consideraron las impugnaciones formuladas por su parte y por cuanto se les restó entidad a las declaraciones rendidas a su propuesta. También señala que en la sentencia se evaluaron los términos de un plan (“PLAN CASA”) que no se aplicó en la Argentina, y que tampoco se consideró que entre los despedidos se encontraban personas de distintas edades. Por lo demás señaló que la edad no está prevista como una causa de discriminación para la rescisión del contrato; que los dictámenes del INADI no resultan vinculantes y que la empresa ejerció sus facultades de dirección y organización en forma adecuada, a fin de superar la crisis económica que afectaba al sector y que se encuentra suficientemente acreditada en autos. Asimismo cuestiona la decisión adoptada en cuanto a las diferencias indemnizatorias reclamadas con sustento en la aplicación del tope indemnizatorio previsto en el art. 245 LCT y la determinación de una indemnización extratarifaria en concepto de daño moral.

A fs. 2858 la representació n letrada de la parte actora y a fs. 2862 el perito contador, apelan los honorarios que le han sido regulados, por considerarlos reducidos.

En atención a los términos en que se han formulado los agravios en torno a la posibilidad de que la edad pueda resultar causa de discriminación en el despido, creo necesario referir que la cuestión presenta aristas particulares que imponen un tratamiento cuidadoso teniendo en cuenta las amplias facultades que al empleador le confiere la LCT en materia de organización y dirección de la empresa. Sin embargo, considero que resulta indiscutible que la edad puede erigirse en un factor de discriminación ilegítima, tanto durante el desarrollo de la relación como al momento de su extinción.

En efecto, no puede válidamente discutirse que la edad se encuentra entre las causas que no se admiten como válidas para efectuar distinciones en materia de empleo y ocupación porque la edad de una persona no lleva necesariamente implícita la falta o la pérdida de capacitación para un puesto de trabajo y así debe entenderse a la luz de la normativa vigente al respecto (arts. 14 bis, 16 y 75 incs. 19 y 23 de la Constitución Nacional; Declaración Universal de los Derechos Humanos -arts. 1, 2 y 7-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -art. 1-; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -arts. 2.2 y 6-; Convenio 111 OIT; Declaración Socio Laboral del MERCOSUR; art. 1 de la Ley Nº 23.592; art. 17 LCT; art. 4 del Anexo II de la Ley Nº 25.212).

No es posible soslayar en esta temática que, en numerosísimas ocasiones la OIT ha promovido la igualdad de trato y ocupación para las mujeres y hombres de edad y que, en el informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo: “La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean”(Conferenci a Internacional del Trabajo 96° reunión, Ginebra, 2007), expresamente se ubicó a la discriminación por edad como una forma más de discriminación (aunque allí se la calificó como “recién reconocida”).

En sintonía con lo expuesto, la posibilidad de que la edad opere como causa de discriminació n ha sido reconocida en varios precedentes jurisprudenciales (ver entre otros fallos: “Franco, Blanca T. c/Provincia de Buenos Aires”, CSJN,; sentencia del 12/11/2002; “Briceño, Adela L. c/Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires”, SCBA, febrero 2002 ; “Méndez, Raúl E. c/Aerolíneas Argentinas S.A. s/despido” -CNAT, Sala VII, sent. 40306 del 9/8/07 y el precedente “Privitera” de la Sala III de esta Cámara al que alude la sentenciante de grado), por lo que frente a ello el agravio fundado en que la edad no estaría prevista entre las causas de discriminación para disponer la cesantía del vínculo, debe ser desestimado, lo que habilita el análisis y tratamiento de las restantes cuestiones ventiladas en torno al tópico.

Es verdad que todos los actos de la vida imponen una elección o importan una “discriminación”, pero también lo es que si la decisión se adopta en función de un factor que no resulta relevante o dirimente (como sí puede serlo la pérdida de aptitud, un comportamiento injuriante o la ineficiencia) y se vincula con una condición o característica que es privativa del sujeto afectado (sexo, religión, raza, edad, orientación sexual, opinión política, etc.), tal decisión importa una arbitraria discriminación que, como tal resulta lesiva a la integridad y dignidad de la persona (ver, entre otras, consideraciones efectuadas al respecto al emitir mi voto in re “Álvarez Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.” –SD 95075 de fecha 25/6/07- e in re “Marnoni, Eduardo Daniel c/Spicer Ejes Pesados S.A.” –SD 96649 del 30/4/09-, ambos del registro de esta Sala).

Así, cabe considerar que la elección de factores “sensibles” (como el sexo, la edad, la religión, etc.) para reglamentar una actividad, un derecho o, como en el caso, un programa de despidos masivos, importa una discriminación. El tema es establecer si esa discriminació n puede justificarse según el marco contextual en que se verifique, porque muchos derechos se niegan o conceden en función de la edad (habilitación para conducir, capacidad para contratar, etc.). Sin embargo, cabe considerar que en el precedente de la Corte antes citado (“Franco”) lo que se discutió fue la constitucionalidad de una ley que establecía un límite de edad para el ejercicio de la profesión de escribano y que, en numerosísimas ocasiones se cuestionó la fijación de una edad tope...