El Derecho al servicio de la ciencia

Autor:Nora Nouche
Cargo:Abogada. Docente universitaria
RESUMEN

En el año 1985 algunos países se dieron cita en Bonn y concluyeron que “los valores más esenciales de la vida están hoy en cuestión: la Bioética es más importante que nunca”. La fertilización in Vitro y la inseminación artificial son algunos avances que alcanzó la Biotecnología. Pero esos avances pudieron hacerse realidad a través de la investigación con pre-embriones y embriones que todavía hoy cuesta personalizar, ya que las diferentes legislaciones mundiales y doctrinarios no toman al pre-embrión como “persona”, sino como “bien” y hasta como “cosa” o “cosa extracomercial de tráfico restringido”. La ciencia de la medicina no puede respaldar desde el punto de vista científico que “los embriones son niños”, pero el Derecho, tanto en el Ordenamiento Jurídico Argentino como en muchos Tratados Internacionales, prescriben el concepto de “persona” desde la concepción en el seno materno. A partir de ello nace el verdadero... (ver resumen completo)

 
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“Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estarà protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”

(art. 4.1 del Pacto de San Josè de Costa Rica)

Introduccion

En el año 1985 algunos países se dieron cita en Bonn y concluyeron que “los valores más esenciales de la vida están hoy en cuestión: la Bioética es más importante que nunca”. En ésta ciencia se dan la mano el Derecho, la Moral, la Filosofía y la Religión. En el año 1931 los alemanes promulgaron un Código de Ética para la investigación clínica en seres humanos. Pero la genética, la biología molecular y la biología reproductiva se hallaban aún en un estado primitivo de su desarrollo como ciencias: hoy ya no es así. La fertilización in Vitro y la inseminación artificial son algunos avances que alcanzó la Biotecnología. 1

Ciertas parejas que deben acudir a técnicas de fertilización in vitro ven desprotegidos los derechos de sus embriones y más aún, incierto el futuro en cuestión de amparo legislativo... Es el Derecho que no está acompañando a la sociedad en su contínua evolución ...? Escribió Gabriel Tarde que la palabra evolución es engañosa cuando se la aplica al derecho, pues éste depende a su vez de las evoluciones filosóficas, políticas y económicas. Existe suficiente evidencia científica como para sustentar una estrategia legislativa que proteja de manera eficiente los derechos de todos los actores involucrados en la compleja problemática de la biología reproductiva humana?

El artículo periodístico de un gráfico de renombre 2 señaló que con una “ayudita de la ciencia (sugerimos “con una pequeña ayuda de la ciencia”)” dos personas humanas, que fueron concebidas en la misma “probeta” el mismo día, tienen diez años de diferencia entre ellos, puesto que uno –siendo embrión- fue congelado. Y agregó que éste fue un final feliz pero no siempre es así y ante ésto, qué hacer con esas vidas en potencia?... Qué hacer cuando una pareja conserva congelados un número de embriones (o pre-embriones) con fines reproductivos y luego no puede o no quiere concretar el objetivo inicial?... Cómo juegan la Ciencia y el Derecho, la Moral y la Religión cuando cambian los planes para los embriones congelados? 3

Se abona una cuota anual de mantenimiento de los embriones, criopreservación, es decir, los embriones son expuestos a 196 grados bajo cero en pajuelas sumergidas en tanques de nitrógeno líquido. Las obras sociales no cubren éstos gastos. Salvo algunos casos la infertilidad no está comprendida como enfermedad. Según la directora del Centro de Investigaciones en Medicina Reproductiva, Dra. Stella Lancuba, la práctica cuesta entre 900 y 1.500 dólares.

Desde la concepcion en el seno materno…

“ El hombre –todo entero-ya está en óvulo fecundado.”

(Jean Rostand, premio Novel de Biología)

Ahora bien, de qué estamos hablando cuando mencionamos la palabra “pre embriòn”?... De una persona, de una cosa, de un bien, de un invento...? Biológicamente se dice que la vida es un proceso dinámico y contínuo por lo tanto y desde el punto de vista estrictamente científico no puede con precisión establecerse cuando comienza la “persona”. Lo expuesto es y seguirá siendo fuente de controversia. El Dr. Claudio Daniel González considera que cualquier posición jurídica siempre será débil en tanto no es fácil acordar cuál es el inicio de la personalidad (“… desde luego en las zonas grises, es decir, por lo menos hasta que haya un sistema nervioso suficientemente desarrollado)”.

Jurídicamente nuestro artículo 30 del Código Civil prescribe que son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones; y el artículo 70 “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. (…)”.

La ciencia en constante evolución ha propuesto que la concepción pueda efectuarse “fuera” del seno materno. Entonces surge la pregunta, serán personas también las concebidas fuera del seno materno? … No es difícil responder a ello sobre todo cuando se puede aplicar en Derecho Civil la analogía (artículo 16 de nuestro Código Civil) y otros aportes del artículo 51 (personas de existencia visible son todos los entes que presentan signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades y accidentes –signos evidenciados desde la concepción). Ahora bien y citando nuevamente al Dr. Claudio D. González, cuáles son los signos característicos de humanidad? Ello es muy difícil de definir (y no en el terreno del Derecho, sobre el que heredamos la doctrina de los romanos, sino en el terrerno de la ciencia), porque la esencia del hombre es materia de debate aún entre diversas escuelas filosóficas. Más tarde la Ley 23164 de Filiación y Patria Potestad en su artículo 264 confirma la citada postura, estableciendo que los deberes-derechos emergentes de la patria potestad tienen como punto de partida la concepción, sin requerir que ésta lo sea en el seno materno. La Convención Americana de Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica-, en su artículo 4 reconoce el derecho a la vida a partir del momento de la concepción, la Convención de Derechos del Niño en su artículo 2 define al niño como todo ser humano desde su concepción hasta los dieciocho años, entre otras legislaciones internacionales. Aparentemente entonces el nasciturus tiene un ámbito de capacidad mucho más amplio que el que podría inferirse del texto del artículo 64 del Código Civil, es más, sostenemos que a la persona por nacer le es aplicable íntegramente lo dispuesto por los artículos 52 y 53 del código citado, los cuales se refieren no sólo a la capacidad de hecho sino de derecho. 4. Además al embrión formado en el seno materno o fuera de él, debe reconocérsele el derecho a la dignidad, integridad y el derecho a la salud, cuya violación ha de generar el consecuente resarcimiento. 5 Una reflexión que se permite el Dr. Claudio González es que en el supuesto caso de admisión de pena de muerte para homicidas por ejemplo, y que “alguien” MATA a un huevo fecundado … ¿Se condenaría a muerte al que tiró el contenido de la probeta al tacho de basura? ¿Le correspondería igual pena que a la persona que mató a los dos chicos de Campana en la primera semana del mes de agosto del corriente? ¿Hasta dónde se llegaría con este concepto? En teoría, como el huevo es totipotencial, quien sabe se estaría tirando a la basura el embrión de un Einstein, en consecuencia, no habría dinero en el mundo capaz de pagar el daño potencial ocasionado a la humanidad. Cabe señalar que estamos en presencia del mundo de la medicina puesto que el Dr. González es un renombrado profesional de la investigación científica.

Conceptos fundamentales

Pero debiéramos avanzar sobre conceptos tan importantes como los anteriores tales como el de “fecundación”: proceso que comienza con la entrada del espermatozoide al óvulo denominándolo “cigoto”. A partir de aquí podemos hablar de “pre embriòn”: estadío evolutivo que se inicia con el cigoto y finaliza con la implantación del mismo en el útero materno 6.

Para cierta postura (a la cual no adherimos) el pre-embriòn no es persona sino un conjunto celular indiferenciado con una probable potencialidad de serlo en un bajo porcentaje de casos. El profesor Dr. Bueres coincidiendo con Zannoni, opina que los artículos 63 y 70 de nuestro Código Civil son terminantes al otorgar relevancia a la concepción en el seno materno, de donde el acto fecundatorio extracorporal sería insuficiente para que la ley acuerde personalidad al elemento así conformado por la unión de ambos gametos.

Otro concepto a tener en cuenta es el de “embriòn”, o sea la etapa posterior a la citada en el párrafo anterior, que comienza entonces con la implantaciòn en el útero materno.

Nos queda por último la “concepciòn”: proceso de implantación del pre-embriòn en el útero que fisiológicamente sucede entre el séptimo y noveno dìa a partir de la fecundación. La condición es que el pre-embriòn tenga la suficiente potencialidad para penetrar la capa superficial interna del útero (endometrio).

Cabe señalar que antes de la etapa embrionaria, tal como lo hemos dicho anteriormente, se sostiene que la individualidad no estaría determinada. Las posibilidades que nos brinda la ciencia y sus eventuales consecuencias jurídicas son entre otras el derecho a reclamar el resarcimiento de los daños irrogados al concebido en el seno materno o fuera de èl. Jurisprudencialmente, la Cámara Nacional Civil, Sala I, fallo de fecha 3 de diciembre de 1999, debatió el destino de los embriones congelados existentes en los Centros de fertilización. En Primera Instancia se aceptó la demanda entendiendo que el órgano judicial debe arbitrar las medidas pertinentes “desde la perspectiva de la necesidad de protección de los seres humanos en su etapa de concepción”. La orden del magistrado fue que toda actividad dirigida a la generación artificial de personas, sea puesta a consideración del juez civil, para que éste autorice el tratamiento de fertilización y sus etapas –y en particular el descongelamiento de óvulos fecundados. Un Centro de fertilización recurrió la decisión y el Tribunal de Alzada lo confirmó. Ordenó la realización de un censo de embriones y ovocitos pronucleados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conservados artificialmente, con individualización de dadores y profesionales actuantes. También señaló la prohibición de toda acción que sobre los embriones y ovocitos en cuestión, implique su destrucción y experimentación, añadiendo que toda disposición material o jurídica de los mismos debía concretarse con intervención del Ministerio Público Fiscal, y conforme...

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