Derecho real de habitación del cónyuge y el conviviente supérstite en el Código Civil y Comercial. Aspectos positivos y negativos de la reforma. (2016)

• Autor: Ival Rocca (h)

SUMARIO: I. Antecedentes.— II. Régimen del Código Civil y Comercial.— III. Derecho real de habitación convivencial.— IV. Fin no querido por la ley en el derecho de habitación viudal. — V. Conclusiones.

1. Antecedentes.

   1. Antecedentes legislativos.

      El Código Civil de Vélez Sarsfield, en su redacción original, no contenía el instituto del derecho real de habitación del cónyuge supérstite o derecho de habitación viudal. El mismo fue incorporado por la ley 20.798 en el Título IX (“Del orden en las sucesiones intestadas”), Capítulo III (“Sucesión de los cónyuges”), como art. 3573 bis del Cód. Civil estableciendo que: “Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias”. Al tratarse el proyecto de ley, cuya autoría fuera del diputado Edgar Cossy Isasi, al pasar con media sanción al Senado —Diario de Sesiones Cámara de Senadores, año 1974, p. 2602— en la discusión parlamentaria de entonces su único expositor fue el senador Héctor D. Maya, quien sostuvo: “Se trata de un proyecto de ley por el que se incorpora al Código un artículo, con el número 3573 bis, que contempla la situación que se crea en aquellos juicios sucesorios por muerte de uno de los esposos en los que queda como bien hereditario una pequeña propiedad en la que hasta ese momento ha habitado la pareja. Dicho artículo establece que el cónyuge supérstite tiene derecho a habitar la casa de por vida. Vale decir que cuando concurren otros herederos, sean ascendientes o descendientes, ellos no pueden obligar a que, en virtud de la división de la herencia en los términos de la ley civil, el cónyuge supérstite sea privado de la vivienda. O sea que hay un derecho al usufructo del inmueble mientras el cónyuge viva. Se busca amparar al sobreviviente, teniendo en cuenta que generalmente los esposos, con gran esfuerzo, se hacen propietarios del inmueble que habitan y se procura que la muerte de uno de ellos no signifique la pérdida de la vivienda. Es, en consecuencia, una situación de amparo que estimo de estricta justicia, por lo que solicito el voto favorable para este proyecto de ley venido de la Honorable Cámara de Diputados”.

   2. Fin asistencial del instituto: garantizar la vivienda digna y adecuada a las necesidades del cónyuge supérstite.

      El denominado “derecho de habitación viudal” tiene un fin asistencial, asegurando vitalicia y gratuitamente al cónyuge supérstite la posibilidad de continuar habitando la vivienda que compartía con el causante e impidiendo que los demás herederos exijan la venta del bien a los fines de la partición. Nuestro sistema legal le otorga al cónyuge sobreviviente una protección especial, tanto en el régimen patrimonial del matrimonio, como en la vocación sucesoria, en atención a su importancia en la composición de la familia y es por ello que también se le protege garantizándosele una vivienda digna y adecuada a sus necesidades habitacionales mientras viva. Obviamente, que cuando el valor del inmueble o su superficie exceden las necesidades habitacionales del cónyuge, éste no puede ampararse en el instituto, porque estaría ejerciendo su derecho en forma anti funcional, configurando el abuso del derecho.

   3. Características del derecho de habitación viudal en el Código de Vélez.

      1. Vitalicio.

         Regía durante toda la vida del supérstite o hasta que se produjera alguna causal de extinción.

      2. Gratuito.

         Se dispone la gratuidad, por ello, los restantes coherederos no pueden reclamarle el pago de un canon por el uso, precisamente por el carácter asistencial del beneficio, lo cual no implica que el cónyuge supérstite no deba hacerse cargo del mantenimiento del inmueble, pago de tasas e impuesto inmobiliario, expensas de la propiedad horizontal, etc. El habitador tiene la misma responsabilidad que un usufructuario respecto a la conservación y reparación del inmueble. A decir de Barbero, el cónyuge está obligado a la guarda y conservación de la casa a fin de que el nudo propietario, a la muerte del viudo o cuando termine la habitación, pueda recuperarla sin inconvenientes.

   4. Requisitos en el Código de Vélez.

      1. Muerte del cónyuge y petición por el supérstite a partir de la apertura del sucesorio y antes de la partición.

         Es necesario que ocurra la muerte, o sea declarada judicialmente la presunción de fallecimiento del cónyuge; y como la propiedad no era adquirida ipso iure, era necesaria la petición por el sobreviviente en cualquier momento del juicio sucesorio, a partir de su apertura y hasta la partición.

      2. Único inmueble habitable que integre el haber hereditario.

         Acertadamente, Vidal Taquini sostuvo que dado el carácter asistencial del derecho debe entenderse que el derecho solo podrá ejercerse cuando el acervo está integrado por un único bien inmueble. Porque si existen otros inmuebles aunque no sean habitables el derecho no puede funcionar, por el desmedro al derecho de los demás herederos y la desigualdad que suscitaría. En la medida que existan otros bienes en el acervo partible desaparece el amparo, porque el cónyuge así podrá solucionar su habitación, pues el derecho no se otorga por el grado de afecto que se pudiera tener hacia lo que fue el hogar conyugal. Incluso, podría darse el supuesto de adjudicación de ese inmueble al cónyuge, dada la existencia de otros y, entonces cesaría su derecho real de habitación. De todos modos, pueden surgir situaciones de hecho que aconsejen otro temperamento; ellas quedarán sujetas al discrecionalismo del juzgador (1).

      3. Constituir el hogar conyugal.

         Los cónyuges deben habitar el inmueble al momento de la muerte del causante. En consecuencia, si los cónyuges vivían en otro inmueble, el supérstite no tendrá el derecho de habitación sobre el inmueble, aunque este fuere el único habitable que integra el acervo hereditario. Tampoco será beneficiario del derecho de habitación el cónyuge supérstite que no habitaba el inmueble donde vivía el causante, aunque se dieran los otros requisitos. En el supuesto del cónyuge supérstite separado de hecho sin voluntad de unirse e inocente de la separación y que continuaba habitando el inmueble que había sido sede del hogar conyugal, sí sería acreedor al derecho de habitación.

      4. Valor que no supere el límite máximo para la anotación de vivienda como bien de familia.

         Es decir, que se busca el amparo del cónyuge supérstite para que siga habitando la pequeña propiedad que constituía el inmueble que habitaba con el difunto (2). El valor será cual tenga el inmueble al momento de la apertura de la sucesión y referido a los valores determinados en ese momento por la autoridad competente para la constitución de bien de familia. Surge la duda en relación a cuál valor se deberá tomar, si el fiscal o el de mercado. Consideramos que el real de mercado, mediante tasación judicial o extrajudicial, según el caso, ya que el fiscal no refleja la realidad.

      5. Concurrencia del cónyuge supérstite con otros herederos o legatarios.

         El cónyuge es el único legitimario que concurre con todos los legitimarios y excluye a los colaterales. Entonces, para que funcione el derecho de habitación, es necesaria la concurrencia de otros legitimarios cuyas vocaciones no deben observar causas que la contraríen o de legatarios en las mismas condiciones, teniendo en cuenta que la legítima del cónyuge es la mitad de los bienes del cónyuge fallecido. Obviamente, que si no existían otros herederos o legatarios, este derecho no tendría sentido, ya que el cónyuge sería el único que podría disponer integralmente del inmueble.

      6. Perdura mientras el beneficiario no contraiga nuevas nupcias.

         Este requisito se justificaba en que si la intención del legislador fue la de amparar al cónyuge viudo, y es lógico que debía mantenerse mientras no introduzca un extraño al mismo, porque si aún así mantiene su derecho, vulneraría el derecho de los demás herederos a disponer de un bien del acervo, por ej. en el caso frecuente en que se trate de la viuda de las segundas nupcias sin hijos y mucho más joven que el fallecido, donde existen hijos del primer matrimonio, incluso de mayor edad que la viuda, quienes tendrían que esperar a su fallecimiento para disponer del bien, cuestión que seguramente no sucederá dada la edad de los restantes herederos.

2. Régimen del Código Civil y Comercial.

   1. Ámbito legal.

      En el actual Código se lo ubica en el Libro quinto (“Transmisión de derechos por causa de muerte”), Título VIII (“Partición”), Capítulo 2 (“Modos de hacer la partición”), art. 2383: “Derecho real de habitación del cónyuge supérstite. El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del causante”. Dado que se trata de un derecho real de habitación —si bien especial—, se rige supletoriamente por las normas previstas en el Título XI, Habitación, del Libro Cuarto, Derechos reales, cuyo art. 2159 remite a las normas del Título X, Uso, entre cuales el art. 2155 a su vez remite al Título IX, Usufructo.

   2. Objeto alcanzado: exclusivamente inmuebles.

      Inmuebles.

      Debe ser un inmueble sede del hogar conyugal al momento de la muerte del causante.

      Embarcaciones.

      Ateniéndose exclusivamente al texto de la norma no sería posible invocar del derecho de habitación sobre una embarcación, tal como sí lo es en algunos países europeos, donde los hogares se instalan en casas flotantes o embarcaciones autopropulsadas, cuestión que cada vez es más...