Derecho penal y protesta social

• Autor: Eugenio Raúl Zaffaroni

1. Delimitación del fenómeno

En los¹ últimos lustros y como consecuencia de la crisis del modelo de estado social (de bienestar o providente) que padece el mundo por las imposiciones de un creciente autoritarismo económico planetario montado sobre la globalización (y en ocasiones confundido con ella), se producen protestas o reclamos públicos de derechos, que asumen diferentes formas generadoras de situaciones conflictivas de dispar intensidad². En nuestro medio han llamado especialmente la atención los reclamos mediante cortes de rutas y las manifestaciones y reuniones públicas que obstaculizan el tránsito vehicular³.-

Aunque suele considerarse que se trata de un fenómeno nuevo, el reclamo de derechos por vías no institucionales y en ocasiones en los límites de la legalidad⁴, dista muchísimo de ser una novedad⁵.-

Por un lado, puede afirmarse que es una aspiración de todo estado de derecho lograr que sus instituciones sean tan perfectas que no sea necesario a nadie acudir a vías no institucionales para obtener satisfacción a sus reclamos; por otro, la misma aspiración parecen tener todos los ciudadanos que reclaman por derechos real o supuestamente no satisfechos. Pero como en la realidad histórica y en la presente, por cierto, los estados de derecho no son perfectos, nunca alcanzan el nivel del modelo ideal que los orienta, de modo que ni el estado ni los ciudadanos logran ver realizada la aspiración a que todos sus reclamos sean canalizables por vías institucionales.-

Por otra parte, por lo general, los ciudadanos tampoco pretenden optar por caminos no institucionales para obtener los derechos que reclaman, sino que eligen éstos sólo para habilitar el funcionamiento institucional, o sea, que en definitiva reclaman que las instituciones operen conforme a sus fines manifiestos.-

En la Argentina, especialmente los constitucionalistas y los organismos no gubernamentales que trabajaron el tema, han llamado derecho a la protesta social al que se ejercería con esta modalidad de reclamo⁶, y al fenómeno de su represión criminalización de la protesta social. La denominación resulta bastante adecuada y, además, pese a ser reciente, está ya consagrada e individualiza bastante bien la cuestión.-

Se justifica una denominación diferente, pues si bien en algunos puntos se superpone con otras formas de reclamo conocidas en el país o en el mundo, se distingue bastante de ellas y también es necesario diferenciarlas para acotar adecuadamente el campo de análisis.-

En principio, debe distinguirse nítidamente del derecho de resistencia al usurpador, explícitamente reconocido por la Constitución Nacional a todos los ciudadanos⁷, pues la protesta se ejerce en el marco del estado de derecho y con autoridades legítimamente electas.-

Tampoco se trata del derecho de resistencia al soberano que nos remontaría al debate contractualista entre Hobbes y Locke, pues éste se ejerce para derrocar al opresor, o bien –según se entienda-, a quien ha dejado de ser soberano por traicionar su mandato y se ha convertido en opresor⁸, o sea, que la resistencia al soberano es, en definitiva, un derecho a la revolución. La protesta social corriente en nuestro medio no pretende derrocar a ningún gobierno. Ni siquiera en algún caso muy excepcional -que ha dado lugar a intervención federal- se propuso desconocer el estado de derecho, sino provocar el funcionamiento de sus instituciones federales para que sean éstas las que reemplacen al gobierno local. Aún para quienes simpatizan profundamente con Hobbes no les sería lícito invocarlo para criminalizar la protesta social, pues no puede argumentarse que ésta pretenda en modo alguno reintroducir el bellum omnium contra omnes.-

Aunque en ocasiones puede superponerse con algunas manifestaciones de la llamada desobediencia civil, cuyos representantes más notables serían Thoreau, Gandhi y Luther King⁹, lo cierto es que no se identifica –o aún no se identifica- del todo con ella.-

En la desobediencia civil, los protagonistas enfrentan al estado desobedeciendo y por lo general aceptan las consecuencias, porque éstas se convierten en bandera y publicidad de las injusticias que padecen. No siempre –ni mucho menos- en las protestas sociales se busca afrontar las consecuencias para evidenciar las injusticias, sino que se persiguen soluciones a los conflictos mediante la intervención de las propias autoridades. La protesta misma es la forma de llamar la atención pública y de las autoridades sobre el conflicto o las necesidades cuya satisfacción se reclama.-

La desobediencia civil responde a una táctica de no violencia fuertemente disciplinada, entre cuyos principios es elemental no sólo no usar la violencia, sino extremar el cuidado para que nada pueda interpretarse maliciosamente o proyectarse públicamente como uso de la violencia, marginando rápida y cuidadosamente a cualquier exaltado, provocador o infiltrado. Cuando esta regla no es observada tan rigurosamente, la no violencia se combina con algún esporádico acto más o menos violento o con apariencias de tal, dando lugar a la resistencia civil, que puede tener éxito puntualmente, pero que no es la forma adecuada para movimientos de mayor alcance en el tiempo.-

El modo en que se desarrolla la protesta social en nuestro medio, puede decirse que se va desplazando de la resistencia hacia la desobediencia, aunque su progresivo corrimiento -y en ocasiones su identificación con la desobediencia- diste aún de importar la asunción e introyección de todas sus técnicas y reglas por parte de todos los protagonistas.-

Es natural que, en un país cuya historia oficial siempre ha glorificado las acciones violentas y que, además, desde hace muchos años no conocía necesidades producidas por la violación de derechos sociales básicos, pues el estado de bienestar había logrado un grado respetable de desarrollo (inferior por cierto a los países industrializados, pero por momentos cercano a éstos), no haya un profundo convencimiento del poder de la no violencia y mucho menos, por cierto, una práctica no violenta internalizada, con el grado de organización y disciplina que demanda¹⁰.-

De cualquier modo, lo cierto es que la protesta social argentina, fuera de actos aislados, no asume en general formas violentas y, aún más, podría decirse que existe una relación inversa entre violencia y organización (menor violencia cuanto mayor organización de la protesta), lo que es explicable, pues de lo contrario los organizadores incurrirían en una táctica que estratégicamente acabaría siendo suicida.-

Es natural que, donde la cultura de la no violencia no se ha extendido suficientemente, las primeras manifestaciones de protesta social sean inorgánicas y, por ende, puedan sufrir la intervención de exaltados, sin contar con que, cuando se expresa masivamente y con escasa organización, también puede padecer la consabida infiltración táctica de provocadores orientada a justificar la represión. A medida que la protesta asume formas más orgánicas, también es sabido que va depurando su táctica y separándose cuidadosamente de otras manifestaciones ocasionales que usan la violencia y lamentando estallidos inorgánicos que le son ajenos y que corren el riesgo de contaminar su propia lucha.-

Pero lo cierto es que de momento la protesta social más o menos organizada no conoce por completo la táctica de la no violencia y, como consecuencia, incurre en ocasiones en el errores que conspiran contra sus propios fines, pues neutraliza la publicidad que busca. De cualquier manera es necesario precisar que estas pocas contradicciones –como con frecuencia sucede frente a reclamos de derechos sociales- suelen ser magnificadas al extremo por quienes deslegitiman los reclamos y propugnan la represión indiscriminada de cualquier protesta social, pese a que la magnitud de la violencia contradictoriamente practicada no sea ni remotamente comparable con el grado de las violencias a las que históricamente se ha sometido a quienes protestaron, las que, como es de público y notorio, se han traducido en múltiples homicidios y todo género a arbitrariedades y maltratos.-

Pero, desafortunadamente, todos los movimientos deben hacer su propia experiencia, que no siempre es susceptible de reemplazarse por completo con el consejo o experiencia ajena –o la de los propios protagonistas de otros reclamos-, de modo que, casi inevitablemente, su propia supervivencia está supeditada a que asuma las tácticas que en el mundo han sido propias de la desobediencia civil o terminen disolviéndose por efecto de sus propios errores. Como no desaparecerán las necesidades tan rápidamente como es deseable, el espacio de la protesta seguirá abierto y, seguramente, se disolverán las organizaciones que no asuman la progresiva identificación con la desobediencia civil y subsistirán las que sigan avanzando hasta completarla.-

En tanto, los problemas jurídicos que plantea la protesta continuarán abiertos y será menester profundizar el análisis en el campo del derecho, donde no existen soluciones simplistas, dada la pluralidad de situaciones que se generan, particularmente mientras se opera o completa la señalada transición.-

Si bien desde el derecho constitucional han sido varias las voces que se alzaron para el reconocimiento del derecho de protesta, casi no ha habido hasta el momento respuestas desde la dogmática jurídico penal. La complejidad de hipótesis y casos es considerable y no podemos agotarla en este breve trabajo, pero creemos necesario recordar las categorías de la teoría del delito y ponerlas en relación con el problema, para orientar el enfoque de los casos...