Derecho penal de los marginados. Líneas de política criminal argentina

• Autor: Fabián I. Balcarce

Balcarce, Derecho penal de los marginados. Líneas de política criminal argentina

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Derecho penal de los marginados.

Líneas de política criminal argentina*

Por Fabián I. Balcarce

“La gente cree que el proceso penal termina con la condena, y no es verdad;

la gente cree que la pena termina con la salida de la cárcel, y no es verdad;

la gente cree que el ergástulo es la única pena perpetua y no es verdad.

La pena, si no propiamente siempre, en nueve de cada diez casos, no termina nunca.

Quien ha pecado está perdido. Cristo perdona, pero los hombres no”

(Carnelutti, Francesco, Las miserias del proceso penal, Bogota, Temis, 1997, p. 97)

RESUMEN

Asevera la communis opinio que en Argentina no existen líneas de política criminal

definidas. El análisis minucioso de los conceptos, institutos y reformas legislativas

penales, por el contrario, demuestran una tendencia unívoca a facilitar y profundi-

zar la represión de las clases marginadas.

1. Introducción

Actualmente se distinguen dos1 conceptos específicos de política criminal: uno,

intrasistemático y el otro, extrasistemático2.

El primero es propuesto desde las usinas programáticas del funcionalismo mo-

derado3 como objetivo central de la interpretación teleológica4: reconstruir el plan

desarrollado por el legislador, en la regulación de las conductas punibles y las con-

secuencias jurídicas, a fin de desentrañar el sentido de los preceptos penales5.

* Extraído del artículo publicado en “Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal

Económico”, www.ciidpe.com.ar. Bibliografía recomendada.

1 Sobre las tesis de unidad, identificación y contraposición entre derecho penal y política crimi-

nal, véase Mahiques, Carlos A., Cuestiones de política criminal y derecho penal, Bs. As., Di Plácido,

2002, p. 44 y siguientes. También el enjundioso trabajo de Riquert, Marcelo, Crisis penal, Bs. As.,

Ediar, 2007, p. 35 y siguientes.

2 Parece adherir a la tesis enunciada Cancio Meliá, Manuel, Dogmática y política criminal en

una teoría funcional del delito, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 146.

3 “F. Nowakowski (1957) y P. Noll (1966) pueden ser considerados precursores directos de

esas recientes tentativas por concretar los conceptos dogmáticos en especial el de culpabilidad, des-

de el punto de vista de la función del sistema penal” (Baratta, Alessandro, Integración-prevención:

una “nueva” fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica, en “Criminología y sistema pe-

nal”, tr. E. García Méndez y E. Sandoval Huertas, Montevideo - Bs. As., B. de F., 2004, p. 1, nota 1).

4 Sobre los cánones de interpretación, valor, número y evolución histórica, ver Alexy, Robert,

Teoría de la argumentación jurídica, tr. M. Atienza e I. Espejo, Madrid, CEC, 1997, p. 24 y siguientes).

5 Respecto al tema, Roxin, Claus, Sistema del derecho penal y política criminal, tr. F. Muñoz

Conde, Barcelona, Bosch, 1972, p. 27. Allí asegura: “hay que reconocer también en derecho penal,

que –sin perjuicio del mantenimiento ilimitado del Estado de derecho– los problemas políticocrimina-

les configuran el contenido propio de la teoría general del delito”.

Balcarce, Derecho penal de los marginados. Líneas de política criminal argentina

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Por otro lado, su carácter moderado es consagrado por la proposición de un

modelo dualista en donde la funcionalización encuentra límites externos de base on-

tológica6.

Expresa Roxin, precursor de la novedad: “mi idea básica es que tienen que es-

tar fundidos políticocriminalmente en el derecho penal la configuración conceptual y

sistemática, mientras que conforme a la concepción antigua, como ejemplo la que

fundara Liszt, la política criminal no tendría justamente nada que hacer con el ‘dere-

cho penal’ (en el sentido de la teoría general del delito) y debería limitarse sólo al

ámbito de las consecuencias jurídicas”7. Más adelante agrega: “la política criminal es

la fuente de la construcción penal conceptual y sistemática”8.

A partir de este pensamiento se han realizado loables esfuerzos “en pro de la

superación del concepto antitético (que se podría denominar ‘concepto zanja’

–‘Grabenkonzept’–) entre sistemática jurídico-penal y política criminal y de su susti-

tución por un ininterrumpido sistema de relaciones y derivaciones, es decir, en pro

del desarrollo de un ‘concepto puente’ (‘Brückenkonzept’)”9. Con Roxin, el sistema

jurídico-penal tiende un arco hacia la doctrina de los fines de la pena y, con ello,

hacia los principios centrales de la política criminal10. Para sintetizar, el dogmático

“tiene que acabar de dibujar en todos sus detalles la imagen o modelo del derecho

vigente que el legislador sólo puede trazar a grandes rasgos”11.

Se diferencia, de esta manera, del funcionalismo radical que apela a un modelo

sistémico de sociedad como respuesta al para qué12 de las regulaciones represivas y

6 Silva Sánchez, Jesús M., Política criminal en la dogmática: algunas cuestiones sobre su con-

tenido y límites, en “Perspectivas sobre la política criminal moderna”, Bs. As., Ábaco, 1998, p. 38.

7 Roxin, Claus, Política criminal y estructura del delito. Elementos del delito en base a la política

criminal, tr. J. Bustos Ramírez y H. Hormazábal Malarée, Barcelona, PPU, 1992, p. 46.

8 Adhiere Moccia, Sergio, Función sistemática de la política criminal. Principios normativos para

un sistema penal orientado teleológicamente, en “Fundamentos de un sistema europeo del derecho

penal”, tr. F. J. Melero Merino, Barcelona, Bosch, 1995, p. 80.

9 Schünemann, Bernd, La política criminal y el sistema de derecho penal, “Anuario de Derecho

Penal y Ciencias Penales”, Ministerio de Justicia, Madrid, sep.-dic., 1991, t. XLIV, fasc. III, p. 703.

10 Schünemann, La política criminal y el sistema de derecho penal, p. 709. Sin embargo, no

comparto lo de la necesidad de un “sistema abierto” (Schünemann, Bernd, Introducción al razona-

miento sistemático en derecho penal, en “El sistema moderno del derecho penal: cuestiones funda-

mentales”, Madrid, Tecnos, 1991, p. 42). A mi modo de ver la idea apuntada incurre en una contradic-

tio in adjectio. Estimo que se confunde “sistema cerrado” con indisponibilidad del sistema, lo cual es

un evidente yerro: “No existe ninguna teoría del delito que pueda ser más que un proyecto transitorio

o efímero” (Jescheck, Hans H. - Weigend, Thomas, Tratado de derecho penal. Parte general, tr. M.

Olmedo Cardenete, Granada, Comares, 2002, p. 232). En el mismo sentido, Hruschka, Joachim, ¡Re-

pensar el derecho penal! Reflexiones a propósito del libro Rethinking Criminal Law de George P. Flet-

cher, en “Imputación y derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación”, tr. J. I. Piña Roche-

fort, Navarra, Thomson - Aranzadi - Garrigues Cátedra, 2005, p. 241). Quién, en el fascinante camino

del matiz y la filigrana dogmática, no ha sentido el vacío derivado de la ignorancia respecto a si se ha

tomado una correcta decisión en cuanto al valor. Es que en la base de una acción de preferir una

solución en relación a otra se encuentra una valoración (cfr. Alexy, Teoría de la argumentación jurídi-

ca, p. 27). Sin embargo, lo apuntado es un problema de perfeccionamiento de la lógica preferencial.

Nada dice acerca de la inviabilidad de la clausura del sistema.

11 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, tr. D. M. Luzón Peña, M. Díaz y García Conlledo

y J. de Vicente Remesal, Madrid, Civitas, 1997, t. I, 7/69, p. 225.

12 “Desde un punto de vista histórico, el análisis funcional es una modificación de la explicación

teleológica, es decir, de la explicación no tanto por referencia a causas que ‘producirán’ el hecho en

cuestión, sino por referencia a fines que determinan su curso” (Cfr. Hempel, Carl G., La explicación