El Derecho Penal como herramienta de Control Social y Jurídica

• Páginas: 69-116
• Autor: María Carolina García Soriano

CAPÍTULO 3

El Derecho Penal como herramienta de

Control Social y Jurídica

“Chocamos al país diciendo la verdad (…) Que nos dirán por no

pensar lo mismo Ahora que no existe el comunismo Estarán pensando

igual Ahora son todos enfermitos Estarán pensando igual Ahora son

todos…” (León Gieco, 1992, canción: Los Salieris de Charly).

3.1. Michel Foucault y Gilles Deleuze.

La vinculación del Derecho Tributario y el Derecho

Penal. ¿Conicto de saberes?

Desde la vigencia de la primera LPT que rigió en el país, Ley Nº

23.771 sancionada el 7 de febrero de 1990 por el Congreso de la Na-

ción Argentina como una ley complementaria del Código Penal los

autores especializados en el ámbito tributario y penal no han coin-

cidido con relación a la ubicación cientíca del Derecho Penal Tri-

butario: si este Derecho integra el Derecho Tributario o el Derecho

Penal. De esta manera en doctrina se han elaborado distintas teorías

al respecto: Teorías Tributarista, Administrativista y Penalista.

La Teoría Tributarista considera que el ilícito tributario integra el

Derecho Tributario, en razón de que sostienen que esta disciplina ju-

rídica constituye un ordenamiento jurídico autónomo.

Giuliani Fonrouge (2004) se enrola en esta postura y al respec-

to sostiene que las infracciones y sanciones scales constituyen una



misma categoría jurídica que es el ilícito scal e integra el Derecho

Tributario. Expresamente indica el autor citado “`constituyen un capí-

tulo del derecho tributario´, disciplina que integra el derecho nanciero

y, como tal, es independiente; pero, concibiendo al derecho scal como

un todo orgánico, con aspectos diversos pero interconectados y no se-

parados…” (Giuliani Fonrouge, 2004:546-547). En consecuencia, las

sanciones scales según esta teoría no pertenecen al Derecho Penal

común ni al Derecho Penal Tributario, o al Derecho Administrativo,

Derecho Económico. Tampoco al Derecho Penal Administrativo o

Derecho Administrativo Penal (Giuliani Fonrouge, 2004).

Por su parte, la Teoría Penalista considera que el Derecho Penal

Tributario integra el Derecho Penal común. Sainz de Bujanda (1968)

señala, al respecto, que la denominación más apropiada a los nes de

designar este ordenamiento jurídico es Derecho Penal Tributario y

no Derecho Tributario Penal. Expresa el autor citado con relación al

fundamento cientíco del Derecho Penal Tributario que existen va-

rias razones para considerarlas tomando como punto de partida el

concepto lógico-jurídico de pena y de infracción `penada´.

A los nes de justicar su criterio Sainz de Bujanda (1968:31) ex-

presa que: “1° La infracción tributaria constituye, lisa y llanamente,

una especie de infracción del orden jurídico, de naturaleza sustancial-

mente idéntica a las incorporadas al Código penal y a las leyes penales

especiales. 2°.a. La circunstancia de que esas infracciones, y las san-

ciones inherentes a ellas, se contengan en leyes de tipo tributario, no

altera la validez de la anterior armación, ya que no debe confundirse

la naturaleza de las normas con la denominación de las leyes”.

Luego el autor explica que siempre que una disposición legal con-

temple una conducta infractora en la que se impone pena como con-

culcación al orden jurídico constituye una norma penal y así debe ser

calicada, independientemente de la denominación que se le atribuya

(Sainz de Bujanda, 1968).

Asimismo, adhiere a la Teoría Penalista García Belsunce (en Vi-

llegas, 1993) que considera que no todos los ilícitos se encuentran

contemplados en el Código Penal. Expresamente sostiene: “…no todo

el derecho penal está en el Código Penal” (García Belsunce en Villegas,

1993:19). En relación a ello, explica que la ilicitud supone una nor-

ma preexistente que prohíbe la conducta ilícita de que se trate lo que

acontece en el Derecho Fiscal. En consecuencia, para el autor citado el



ilícito tributario tiene su origen en una norma jurídica previa prohibi-

tiva o permisiva cuya transgresión resulta punible (en Villegas, 1993).

En postura coincidente se enrolan otros autores como Villegas

(2016:404) que considera: “…la regulación jurídica de todo lo ati-

nente a la infracción y a la sanción tributaria corresponde al `dere-

cho penal tributario´”. Énfasis añadido.

En el similar sentido Spisso (en Álvarez Echagüe, 1993:411) sos-

tiene que: “…el Derecho Penal Tributario integra el Derecho Penal

común, siendo aquél sólo una parte especial de este último”. Sin des-

tacar en el original.

Por otro lado, a diferencia de las concepciones esbozadas en los

párrafos precedentes, la posición administrativista considera que el

Derecho Penal Tributario integra el Derecho Penal Contravencional

y no el Derecho Penal común (Villegas, 2021). Al respecto, se sostiene

que la disciplina que regula las infracciones scales y su punibilidad es

el Derecho Penal Contravencional o Administrativo (Villegas, 2021).

El máximo exponente de esta teoría es James Goldschmidt quien

considera que existe un Derecho Penal Administrativo diferente de

la actividad administrativa del Estado y de la legislación y la justi-

cia (Goldschmidt en Núñez, 1951). Para este autor la conducta ad-

ministrativa es denida como “…la omisión de prestar ayuda a la

administración estatal dirigida a favorecer el bienestar público o esta-

t a l …” (Goldschmidt en Villegas, 1993:23), mientras que las conduc-

tas transgresoras que consisten en el menoscabo de bienes jurídicos

gozan de protección penal y le son aplicables las disposiciones del

Derecho Penal (Goldschmidt en Villegas, 1993:23).

Conforme lo expresado, el autor citado considera que los ilícitos

tributarios tienen naturaleza administrativa y arma que el bien ju-

rídico tutelado en el ilícito tributario es, ontológica y cuantitativa-

mente, distinto del protegido por el Derecho Penal. También asumen

esta postura Nuñez y Andreozzi (en Espeche, 2019), Otto Mayer, Fritz

Fleiner, Adolfo Merkl, Vicenzo Manzini, entre otros.

Se debe poner de resalto que la doctrina tributaria mayoritaria, y la

jurisprudencia de la CSJN considera de manera acertada la naturaleza

penal de las infracciones y sanciones scales que integran con los de-

litos tipicados en la Ley Penal Tributaria y Previsional, el “….derecho

penal tributario (o derecho sancionador tributario), el que se encuentra

regido por los 20 principios del derecho penal, tanto los que surgen de