El derecho

Autor:Eduardo Morón Alcain
Cargo del Autor:Abogado y doctor en Derecho y Ciencias Sociales
Páginas:223-242
RESUMEN

A. Ser del derecho 1. Su esencia y existencia 2. Existencia del derecho B. Finalidad del derecho C. Relación jurídica 1. Formas de realización en el derecho 2. Sujetos de la relación 3. Fundamento de las relaciones jurídicas D. Ser y deber ser jurídico

 
ÍNDICE
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Page 223

La ciencia del derecho [...] debe extraerse [...] de los arcanos de la filosofía [...] Tenemos que explicar la naturaleza del Derecho y buscaremos la explicación en la naturaleza del hombre.

Cicerón297

Lo anotado por CICERÓN sobre el derecho, quien mucho sabía y había experimentado sobre el mismo y que también bastante conocía sobre filosofía de su tiempo, parece confirmarnos la intención y uno de los propósitos de este libro. En efecto, para tratar con solvencia más rigurosa y plena sobre la ciencia del derecho, no basta - agregaba Marco Tulio- con extraerla del Edicto del pretor, "como hoy se opina generalmente", o de las XII Tablas: "como antes se hacía, sino más bien de los arcanos de la filosofía (ex intima philosophia)". Además, para explicar su naturaleza debemos retrotraernos allí donde el derecho tiene su origen y su sentido último, es decir, a la naturaleza del hombre.

Por necesarios como son la investigación y el estudio del contenido dogmático de las prescripciones jurídicas, del orden jurídico como tal, de sus instituciones, y de las materias que en general considera la teoría del derecho, debemos decir que la indagación sobre lo jurídico debe ir más allá, es por eso que agregamos que el derecho no se justifica ni explica absolutamente por y en sí mismo; su justificación y razón de ser le vienen y se dirigen más allá de él mismo, y esta proveniencia y finalidad última no son otra que el propio ser humano, y éste en sociedad.

Ese deseo de saber y de explicarse las cosas por sus razones últimas, a lo que nos hemos referido con anterioridad al hablar sobre la clase de filosofía que se pretende, incluye todo lo que de alguna manera es y, por Page 224 supuesto, a esta realidad necesaria y cultural social que es el derecho, sin el cual el hombre no puede vivir humanamente. Sabia y sintéticamente nos lo dice el aforismo ubi homo ibi societas, ubi societas ibi ius.

Se ha pensado que la filosofía del derecho tenía como único objeto de estudio y finalidad justificar su aspecto valorativo o axiológico, de esa manera parece concebirla, entre otros, Arthur KAUFMANN cuando escribe: "la filosofía del derecho, orientada transistemáticamente, se interesa por el derecho vigente sólo con respecto a su valor o disvalor" y "el tema de la filosofía del derecho es el -'derecho justo-', la -'justicia-' ". Por supuesto, lo axiológico entra necesariamente dentro de sus planes, ya que no se ve por qué en nombre de una pureza metodológica estricta, el jurista o el filósofo no puede juzgar, como lo podría hacer cualquiera con sentido común y como habitualmente lo realiza, sobre los valores o disvalores que las leyes imponen a las sociedades.

Observamos, sin embargo, que las personas dedicadas al derecho, así como las ciencias que lo tienen por objeto, hacen también juicios sobre la exactitud o confusiones técnicas o lingüísticas que las leyes pueden tener y que dificultan o no sus correctas y justas interpretaciones y aplicaciones. Se dirá que son valoraciones intrasistemáticas al propio derecho, pero no por eso dejan de ser valoraciones que hacen a la existencia misma del derecho, por lo cual no es sólo la filosofía la que hace de los valores objeto y justificación de su estudio, la ciencia del derecho hace juicios de valor con relación a su propia construcción lógica, lingüística y técnica.

La filosofía estudiará, pues, todas las dimensiones más profundas del derecho, es decir, sus principios y causas últimas incluyendo la presencia o no de los valores que dan justificación humana, y empezando por su propio ser.

A Ser del derecho
1. Su esencia y existencia

Es nuestra opinión entonces que no podemos ceñirnos al estudio del derecho afirmando que esencialmente él está constituido exclusivamente por las normas escritas en las que se expresa, sin perjuicio de que, evidentemente, sin esas normas el derecho no puede existir; son necesarias pero no suficientes para la existencia real del mismo. Esto, con respecto al derecho positivo; pero si pensamos que el derecho está formado por prescripciones, mandatos, prohibiciones, permisos, referentes a los hombres en sociedad con relación a valores, siendo el primero el de la justicia y en Page 225 función del bien común del todo social, no sólo las leyes positivas rigen a ellos en ésta ya que se dan otras no tan inmediatamente exigentes con amenazas de castigo ni con tanta claridad expositiva, pero que se imponen a la conciencia, generalmente con imperativos más profundos porque hacen a la perfección del individuo y al bien de la misma sociedad; son el contenido o materia de la conocida, tradicionalmente, como ley natural que se proyecta socialmente como derecho natural. Éste sí manda todo lo bueno y prohíbe todo lo malo para los hombres, cosa que no hacen ni pueden ni deben hacer las normas positivas.298

Con respecto a la terminología empleada, es nuestro parecer que no es al derecho natural mismo al que deberíamos agregarle algún término para comprender que es del ser racional, porque el mismo término "derecho" (ius) ya nos dice de su origen de razón exigente de justicia entre los hombres, pero con respecto a la ley natural, nos parece que necesita un añadido que la caracterice mejor. Así , por ejemplo, MARITAIN la denomina principalmente como "ley no escrita", pero observamos que la costumbre, que no es necesariamente de ley natural, tampoco es escrita. Preferimos denominarla como ley natural racional para distinguirla específicamente de la universal ley de la naturaleza que se impone con necesidad física a todos los seres que no son el hombre. En cambio, esta ley que rige a los humanos se les impone pero moralmente, porque en cuanto son racionales se les propone a su libertad.

Cabe considerar cuál es la esencia y forma de existir del derecho. Para eso observamos lo que de hecho acontece con su vigencia en una sociedad. Si por las vías constitucionales modernas, el Congreso legislativo de una Nación sanciona una ley que - para hacer más elocuente el ejemplo- modifica de manera muy sustancial el régimen humano con relación a la mayoría de edad para el derecho civil o penal o del servicio militar, para instaurarlo de una forma determinada o hacerlo desaparecer, o si lo hace con referencia a la institución familiar o creando nuevas figuras penales, lo ordenado o prohibido por esa ley será promulgado por el poder administrador y ordenada su publicación, y una vez así hecha conocer con ficción a todos los millones de habitantes de la Nación y entrada en vigencia, constatamos inmediatamente que se ha creado en esa sociedad y de fronteras adentro del país, una nueva realidad que, efectivamente, está necesariamente incardinada y dependiente de esos párrafos escritos en el Boletín Oficial, pero que, lógica y necesariamente, los trascienden porque para eso fueron precisamente asentados para que se impusieran a todos, absolutamente Page 226 a todos los componentes de esa Nación o a una totalidad determinada, por ejemplo, a los empresarios o sólo a los empleados públicos.

Y bien, ¿qué significa esa imposición con fuerza y hasta con prescripciones de castigo o de nulidad absoluta de los actos que no se realicen dentro de lo ordenado? Evidentemente, aunque los efectos sean materiales, nulidades, multas, incapacidades legales, ejecuciones de bienes, prisiones o lo que negativamente fuese o, por otro lado, algún premio o reconocimiento social, lo cierto es que una realidad inmediatamente en sí inasible empíricamente, el derecho, salvo la lectura de su texto, se impone para su obediencia. Esta imposición se ha dirigido primeramente a la razón para que ella la conozca y para que así induzca a la voluntad para que le dé cumplimiento, y al propio sentimiento jurídico para que los habitantes de esa sociedad en cuestión hagan suyos y sientan como un deber que es necesario seguir sus prescripciones.

Es que ese derecho sancionado tiene un elemento normativo de carácter puramente racional o ideal si se quiere; además, está previendo conductas reales humanas para orientarlas en un sentido o en otro y, por último, incluye valores que son fines a conseguir o disvalores para evitar, ¿qué otra cosa puede pretender una ley que formalmente y hasta de manera solemne se dicte, si no obtener con las acciones humanas que ordena bienes para la sociedad y con prohibiciones para apartarle males, según los criterios que esa sociedad tenga? Estimamos entonces que la idea triaalista del derecho es acertada. De tal manera, constituyendo la esencia del derecho, estos tres elementos esenciales, para que realmente exista deben estar todos ellos incluidos. Por eso se le ha negado calidad de derecho y hasta de ley a la notoriamente injusta porque esté totalmente en ella ausente el valor justicia y que agravie así a la persona humana y, por tanto, a la sociedad, aunque hubiera sido sancionada con todas las formalidades previstas por una regla superior sólo tendría apariencia de tal aunque modificase realmente la conducta de sus destinatarios, es decir, aun cuando que tuviese eficacia social. En Filosofía del deber moral y jurídico299 poníamos el ejemplo de que en una leyenda referente al Cid Campeador en el sitio de Valencia, éste, ya muerto, es subido al caballo y ocultamente en forma artificiosa sostenido sobre él, poniendo así en retirada a los enemigos que creen ser atacados por ese invencible capitán. Con este ejemplo hemos querido significar que también con una apariencia externa y formal de derecho, una legislación evidentemente injusta, como fue por ejemplo la nacionalsocialista en Alemania, la de la Rusia soviética o las del Apartheid, que de hecho han tenido eficiencia para transformar cruelmente la...

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