Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala K, 5 de Noviembre de 2019, expediente CIV 089124/2010

• Fecha de Resolución: 5 de Noviembre de 2019
• Emisor: Camara Civil - Sala K

Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA K “DEPAOLI CESAR ALEJANDRO C/ FIDEICOMISO HELGUERA 1181/ 83 S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO”

EXPTE Nº 89.124/2010 JUZG Nº 71 En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los días del mes de noviembre de 2.019, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la S. K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados: “DEPAOLI CESAR ALEJANDRO C/

FIDEICOMISO HELGUERA 1181/ 83 S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. O.O.Á. dijo:

1. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada a fs. 1647/1666, expresando agravios el actor a fs. 1676/ 1679 y la demandada “F. de la calle H. 1881/ 1883” a fs.

   1681/ 1733; cuyos traslados fueran contestados a fs. 1735/ 1749 y 1751 1757, respectivamente.

2. La sentencia.

   El primer juzgador admitió la demanda entablada por C.A.D. contra el F. de calle H.1., a quien condenó a pagar la suma de dinero a determinarse por pericia en la etapa de ejecución de sentencia, en concepto de honorarios por construcción y dirección de obra, con más intereses y costas. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por la accionada, con costas.

   Fecha de firma: 05/11/2019 A.ta en sistema: 28/11/2019 Firmado por: O.O.A. , JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.J.A., JUEZ DE CAMARA #12346848#248865046#20191107113730274 Señaló que el accionante inicia la demanda reclamando las sumas adeudadas en virtud del contrato de construcción que celebrara en junio de 2007 con la emplazada, por medio del cual se le encargó la construcción de un edificio de propiedad horizontal, siendo designado como proyectista, director y constructor, dado su carácter de ingeniero civil. En relación a los honorarios, se determinó que se realizaría por ajuste alzado relativo y el precio total de la obra resulta de los anexos por él propuestos y aceptado por el representante del fideicomiso. El mismo incluía emolumentos por proyecto y dirección de obra, debiendo percibir por los trabajos encomendados el 6,5 % sobre el monto total y definitivo del costo de obra, excluyendo el del terreno y los honorarios que le corresponden, como también el IVA de la facturación de los elementos que se adquieran para llevar a cabo la labor. El pago se distribuyó de la siguiente manera: un anticipo del 2,5 % a la firma del convenio y, respecto de la ejecución de las tareas, los mismos se liquidarían mensualmente aplicando el 4 % sobre la totalidad de gastos que se efectuaran hasta ese período, restando el IVA.

   Relató que las tareas se paralizaron por falta de fondos en enero de 2008 y en mayo del mismo año, por nota del administrador del fideicomiso, se le notificó que debía proseguirlos. Que en ese momento comenzaron los problemas con dicho administrador, debido a que no quería reconocerle los porcentajes pautados de la Revista Vivienda. Que propuso abrir sus costos y pasar a una administración por el 10 % del precio total de la obra y se le recriminó que el fideicomiso había pagado materiales de hormigón y carpintería metálica, habiéndose hecho un mal uso del dinero, debiendo hacerse cargo de las diferencias faltantes.

   Señaló que el coeficiente de pase general de la edificación era del 1,3, el que se aplicaba en promedio para toda la construcción y que vendió una obra completa, no carpintería u hormigón, por lo que no procede el análisis individual que hacían.

   A. no haberse llegado a ninguna solución, el actor hizo retención por falta de pago, intimándose a que se abone lo que correspondía. Ante ello, en agosto de 2008, el fideicomiso, por intermedio de su administrador, le inició denuncia por usurpación de obra (N° 2611/08) por Fecha de firma: 05/11/2019 A.ta en sistema: 28/11/2019 Firmado por: O.O.A. , JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.J.A., JUEZ DE CAMARA #12346848#248865046#20191107113730274 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA K ante la F.ía Contravencional y de Faltas N° 3 de CABA. Que el 17 de noviembre de 2008 realizó un descargo, habiéndose labrado acta “in situ”, en el domicilio de la obra, por medio de oficial de justicia, lográndose acuerdo conciliatorio respecto de su retención, la que ejercía dado su carácter de acreedor frente al fideicomiso, sin resolverse el tema de la deuda; remitiendo el 19/8/2008 carta documento, la que fuera respondida por el administrador.

   A.udió que el contrato de construcción es de ajuste alzado relativo, por lo que prevé el incremento de mayores costos, tomando como base el precio convenido; que la pretensión del administrador de imputar los desembolsos a materiales determinados, no era el modo de ejecución debido. Los mayores costos están pactados, como es el uso del mercado y como se concretó en la obra desde el inicio, lo que resulta de las liquidaciones pasadas. El no reconocer el fideicomiso el ajuste alzado va en contra de sus propios actos. La obra misma hace nacer la acreencia y su certificación es lo que da determinación al crédito. Es el caso donde el propio acreedor confecciona el título, porque avala la materialidad de la obra.

   Advirtió que los trabajos estaban siendo ejecutados en tiempo oportuno, conforme las reglas del arte y con materiales de construcción de primera línea y calidad; que la resolución intempestiva que efectuó la accionada, sin derecho a adoptar esa medida, la coloca en estado de mora y obliga a su parte a requerir del moroso el cumplimiento de las sumas adeudadas conforme contrato.

   Refirió que el estado de la edificación surge de la constatación judicial del 17/11/2008 obrante en la causa N° 2611/08 y reclama así:

   deuda por construcción de obra, por mayores costos, acopios y por dirección. A tales ítems le resta el total de acreencias del fideicomiso y, conforme contrato, reclama lucro cesante (20 %) sobre saldo certificable.

   El reclamo total es de $ 321.363,92 -actualizado a diciembre de 2009-, más IVA.

   Asentó el a-quo que la accionada negó la existencia de deuda alguna. Adujo la parte que se trató de un contrato de construcción, Fecha de firma: 05/11/2019 A.ta en sistema: 28/11/2019 Firmado por: O.O.A. , JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.J.A., JUEZ DE CAMARA #12346848#248865046#20191107113730274 especie de los contratos de locación de obra (conf. clausula primera, objeto del contrato), por el que el Ing. D. asumió el rol de constructor, obligándose a suministrar la totalidad de los materiales y proveer todo el personal para su ejecución hasta la terminación de la misma. El constructor no podía exigir adelantos, ni materiales ni acopios; siendo el plazo para finalizar la obra de doce meses desde comenzada, constituyendo ello condición del contrato. Conforme cláusula quinta, el profesional asumió la dirección de la obra a efectos que estuviera en condiciones de finalizarse en el tiempo previsto, pero los plazos no se cumplieron.

   A.egó que, cuando el actor paralizó las labores en enero 2008, ya habían pasado 10 meses del plazo de un año previsto para la construcción y era de imposible cumplimento, pues en el restante periodo no podría construirse el 83 % faltante. Afirmó que la modalidad adoptada fue la de ajuste alzado y el precio total de la obra se pactó como fijo e invariable. Que la pretensión indexatoria colisiona con lo acordado y con las prohibiciones impuesta por la Ley 25.561. Afirmó que D. malversó las sumas otorgadas para acopio de materiales en su provecho, engañó a su parte como director de obra y constructor, porque no tenía materiales ni personal. No podía tampoco ocupar subcontratistas para la ejecución de trabajos sin consentimiento de la comitente, el cual nunca requirió.

   A su vez, reconvino reclamando las sumas debidas y los daños y perjuicios que detalla, imputándole haber incurrido en mala praxis en la ejecución de la obra.

   En primer término, el sentenciante de grado apreció que las partes contienden sobre la interpretación y aplicación del marco contractual que consensuaran, en un marco de confianza mutua, lo que se advierte del trato amistoso que se dispensaran. Que los desacuerdos surgidos se prolongaron, produciéndose copiosa prueba, en un asunto con aristas jurídicas y principalmente vinculadas con el arte de la construcción, adquiriendo significativa relevancia la pericial de ingeniería, respecto de la Fecha de firma: 05/11/2019 A.ta en sistema: 28/11/2019 Firmado por: O.O.A. , JUEZ DE CAMARA Firmado por: O.J.A., JUEZ DE CAMARA #12346848#248865046#20191107113730274 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA K obra ejecutada y la pericial contable, en lo que atañe a las erogaciones realizadas con ese fin.

   Sostiene el juez a-quo que no puede desconocerse que la tarea encomendada a D. era imposible que se desarrollara en forma apropiada, cuando se confió las funciones incompatibles de contratista y director en una misma persona, lo que de un modo u otro se traduce en un autocontrol de la gestión de costos por parte del contratista, tal como advierte el perito D..

   Hace alusión a que, en una primera etapa hasta comienzos del 2008, el contrato se ejecutó en términos que transitaban el camino de lo pactado, en mas o en menos, para luego entrar en un periodo de incumplimientos recíprocos. En esta segunda fase, se promovieron las acciones penales por usurpación y por administración fraudulenta contra el aquí actor. En la primera de ellas, llegaron a un acuerdo por el cual el ingeniero D. se comprometió a la restitución de la obra de la calle H. 1881/83; en el otro proceso, se resolvió su sobreseimiento -el cual quedó firme-. Se explicó allí que, la interrelación de vínculos familiares y de amistad indica que el proyecto se concretó por la confianza recíproca que todos los participantes se brindaran.

   Determinó que ningún delito se comprobó respecto de D. y que si la sentencia penal concluye que el hecho no existió, dictando sobre esa base...