Democracia y derechos fundamentales frente al desafío de la globalización

• Autor: Luigi Ferrajoli

1. Premisa. Deseo ante todo expresar mi más profundo agradecimiento a todos los colegas del Consejo Superior de la Universidad de La Plata por haberme honrado con la entrega del título de doctor honoris causa en Derecho y por las razones con las cuales han motivado la propuesta de esta distinción. Agradezco también a todos Ustedes, particularmente en la persona de vuestro Presidente, el Profesor Gustavo Adolfo Azpiazu. En fin, un agradecimiento especial al insigne colega Eugenio Raúl Zaffaroni por los conceptos y las generosas referencias que ha tenido conmigo en su Laudatio.

   Estoy además complacido de encontrarme en esta casa histórica, en esta Universidad que cumple sus primeros cien años y de estar presente en esta ciudad de La Plata, uno de los lugares donde más fuerte y vigorosa ha sido la lucha de resistencia contra las dictaduras militares y muy firme el compromiso en la vuelta y en la defensa de la democracia, tal como lo atestigua la admirada personalidad -tan querida en Italia- de una fundamental protagonista de la lucha por los derechos humanos en toda América: me refiero a la Presidente de las "Abuelas de Plaza de Mayo", Estela Carlotto, cuya militancia permanente ha sido un ejemplo para toda una generación de jóvenes bien conscientes de aquellos valores, comenzado por su hijo, el diputado Remo Carlotto. Otro motivo por el que me siento muy orgulloso por este reconocimiento es que proviene de una comunidad de penalistas argentinos que figuran entre las más prestigiosas del mundo y que contaron en sus comienzos con el determinante magisterio de Luis Jiménez de Asúa ¹. A estos penalistas argentinos, entre los que se encuentran David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni y Julio Bernardo Maier, me unen fuertes y antiguos vínculos de amistad y afecto. Siempre he admirado las enseñanzas de estos maestros, en particular de Raúl Zaffaroni, quien es seguramente a nivel internacional uno de los juristas más ilustres de nuestro tiempo. Estos grandes maestros han restituido a las disciplinas penalistas la dimensión civil y democrática que tuvieron en sus orígenes con la Ilustración, dando vida -y no casualmente en Argentina, donde los horrores del arbitrio policial y de la represión política han sido más dolorosos y terribles- a un movimiento democrático y garantista de penalistas y criminólogos, que combina rigor científico y militancia cultural, reflexión teórica y pasión democrática.

   Por lo demás, de esta concepción y orientación es fiel reflejo este Segundo Seminario italo-argentino sobre los derechos de los privados de libertad -un tema frecuentemente desatendido por la cultura penalista académica-. Seminario que reúne, junto a tantos estudiosos argentinos, comprometidos en la defensa de los derechos humanos, también a colegas italianos, comenzando por mi fraternal amigo Alberto Filippi, cuya labor para el conocimiento de la realidad latinoamericana en Italia y en Europa se remonta a los años Setenta, cuando colaboramos en Roma con Lelio Basso en la constitución de los Tribunales Russell II, concebidos para denunciar el terrorismo de Estado y los genocidios perpetrados por las dictaduras en Brasil, Chile, Argentina y Uruguay. Igualmente, me complace la presencia de Stefano Anastasia de la Asociación Antigone, que desde hace muchos años conduce en Italia batallas muy parecidas a las que están librando ustedes para extender y aplicar los derechos fundamentales a toda la sociedad argentina. Es por el conjunto de estas razones que esta lección tendrá por objeto el análisis de esos derechos y de sus garantías.

2. Derechos fundamentales y democracia constitucional. Un nuevo paradigma. Es cierto que los derechos fundamentales -políticos, civiles, de libertad y sociales- han sido solemnemente consagrados en las constituciones de todos los países civiles como dimensiones sustanciales de la democracia, llamada por ello mismo "constitucional", y han sido proclamados en las Declaraciones, Pactos y Convenciones internacionales, hasta haberse vuelto la principal fuente de legitimación y, en caso de que sean violados, de deslegitimación de cualquier orden jurídico y político, tanto estatal como internacional.

   Yo creo que en virtud de la constitucionalización de esos derechos ha cambiado la naturaleza tanto del derecho como de la democracia. Cambió la naturaleza del derecho, cuya validez ya no depende sólo de las formas legislativas de su producción, sino también de sus contenidos, es decir, de la sustancia de las leyes producidas, la cual no puede derogar los principios y los derechos establecidos constitucionalmente, siendo que en tal caso resultaría inválida. Simultáneamente, cambió la naturaleza de la democracia, que ya no consiste sólo en la omnipotencia de las mayorías y, por lo tanto, en su dimensión política o formal, sino también en los límites y vínculos de contenido que le impone como su dimensión sustancial, lo que podemos llamar "esfera de lo que no es posible decidir": la esfera de aquello que ninguna mayoría puede decidir, esto es, la lesión de los derechos de libertad, y la esfera de aquello que ninguna mayoría puede dejar de decidir, esto es, en cambio, la no satisfacción de los derechos sociales.

   Se trató de un cambio sustancial de paradigma tanto del derecho como de la democracia, que no por casualidad se produjo a partir de la derrota del nazifascismo y de las catástrofes de las dos guerras mundiales ². De allí el "nunca más" impuesto al derecho y a la política bajo la forma de límites y vínculos a los poderes supremos, a través de esos pactos de convivencia que son las constituciones rígidamente puestas por encima de la legislación ordinaria. De allí la dimensión sustancial insertada junto a la formal, tanto en el derecho como en la democracia, que ya no se vinculan sólo a las normas formales que establecen el "quién" y el "cómo" de las decisiones, sino también a las normas sustanciales -la paz y los derechos humanos- que establecen "qué" es lo que no se permite decidir (la violación de los derechos de libertad) y "qué" es lo que no se permite dejar de decidir (la satisfacción de los derechos sociales).

3. La crisis actual de la democracia constitucional. Lamentablemente, aquel "nunca más" opuesto a las tragedias del pasado no fue respetado. Por un lado, no fue respetado en el interior de los ordenamientos estatales, incluyendo a los más avanzados, donde hemos asistido en estos años a violaciones masivas de los derechos humanos. Piénsese sólo en los horrores de Guantánamo y de Abu Ghraib, en las leyes de emergencia, restrictivas de la libertad personal en Estados Unidos e Inglaterra, y, por otra parte, en la disolución de las garantías de los derechos de los trabajadores y el progresivo desmantelamiento de la esfera pública y del Estado social, fomentado por las actuales políticas neoliberales. Pero ese "nunca más" no fue respetado, sobre todo, en el orden internacional, donde las promesas de paz y de protección de los derechos fundamentales se redujeron a su mera enunciación en el papel.

   Ante todo, ha sido retomada la doctrina autoproclamada de la "guerra justa". Nada menos que cuatro veces durante poco más de un decenio ha sido quebrantada la prohibición de la guerra, que es la norma fundamental del orden internacional establecido por la Carta de las Naciones Unidas. La guerra, con su carga implícita de víctimas inocentes, ha sido rehabilitada como instrumento de solución de las controversias internacionales o, peor aun, ha sido propuesta, como en los casos de Afganistán y de Irak, como una nueva y absurda forma de intervención policial y de "justicia" penal sumaria.

   Por otro lado, el fenómeno de la globalización económica en su conjunto puede ser entendido e identificado en el plano jurídico, como un vacío de derecho público internacional, idóneo para regular los grandes poderes económicos transnacionales, que se sustraen así al rol normativo de los derechos públicos nacionales y se transforman en poderes desregulados y salvajes: un vacío de derecho público colmado, inevitablemente, por el derecho privado, es decir, por un derecho de formación contractual, producido por las empresas mismas, que se sustituyen de esta manera a las formas tradicionales de la ley ³ y que refleja inevitablemente la ley del más fuerte. De ello ha derivado una anomia general y una regresión neo-absolutista tanto de las grandes potencias como de los grandes poderes económicos transnacionales: lo cual constituye un neo-absolutismo regresivo que se manifiesta en la ausencia de reglas, condición manifiestamente asumida por el capitalismo globalizado actual, como una suerte de nueva Grundnorm del así llamado nuevo orden económico y político internacional.

   En ausencia de una esfera pública mundial, el efecto más evidente de la globalización es el crecimiento constante de la desigualdad, signo de un nuevo racismo que considera inevitables a la miseria, al hambre, a las enfermedades y a la muerte de millones de seres humanos considerados sin valor. Los datos mundiales de la desigualdad y la pobreza son espantosos. Se ha calculado que, en 1820, los países ricos eran 3 veces más ricos...