Delitos de peligro y nuevas posibilidades de legitimación en los casos de peligro abstracto

Autor:Por Enrique Rodolfo Buteler
Cargo:Auxiliar docente, Cátedra "C", de Derecho Penal I, Universidad Nacional de Córdoba
 
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* Ponencia presentada en el "Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal", organizado por la Universidad Nacional del Litoral, en la ciudad de Santa Fe, los días 27, 28 y 29 de septiembre de 2001.

1. Entre los diversos modos de clasificar las figuras penales, se cuenta el que distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro, y dentro de estos últimos, entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. La razón de la diferenciación generalmente se hace depender de que el tipo exija que el objeto de la acción sea dañado, puesto en peligro, o que la acción desarrollada sea peligrosa en sí misma1, respectivamente. En este último supuesto, sin necesidad de que ese riesgo se manifieste como un pronóstico concreto frente a un objeto determinado2. A partir de allí, y atendiendo a la clasificación que la doctrina también hace - desde otra perspectiva- entre delitos de actividad y delitos de resultado3, se sostiene que los de daño y peligro concreto son delitos de resultado4-que estarían conformados por la lesión o el peligro real-, mientras que los de peligro abstracto se acercarían a los de simple actividad5, en razón de que "la creación del propio peligro no pertenece aquí al tipo, porque el correspondiente comportamiento conlleva típicamente la producción de un peligro concreto"6. Es más, ése sería el motivo por el que el legislador ha entendido conveniente tipificarlos y así "no dejar a juicio de cada cual la estimación de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son en alto grado (peligro estadístico)"7.

2. Tales precisiones no constituyen una cuestión menor, puesto que se refieren a las exigencias típicas para la consumación de dichos ilícitos. Además, el reconocimiento de un resultado de peligro real ex post, incidiría, como sucede con los delitos de lesión, en la consideración de criterios de imputación objetiva. Sin embargo, los contenidos que deben asignarse a ambas modalidades de delitos de peligro no se presentan con suficiente claridad. Tampoco sus límites y, sobre todo, la legitimidad de los delitos de peligro abstracto. Esta última problemática agrega al interés propio de toda discusión dogmática una mayor importancia práctica, como consecuencia de la notable expansión de esta clase de delitos en la mayoría de las legislaciones modernas8. El punto que más dificultades ofrece radica en el hecho de si los delitos de peligro abstracto conllevan un verdadero contenido de antijuridicidad material y, a partir de allí, en su eventual legitimidad, puesto que atendiendo a la razón que explica su castigo, "siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro"9. En ese sentido, es bueno recordar que el art. 19 de la Constitución Nacional consagra con esa jerarquía el principio de lesividad, que impide castigar conductas que no perjudiquen o de algún modo ofendan los derechos de un tercero, la moral o el orden público10.

3. Respecto de los delitos de peligro concreto, la doctrina normalmente ha entendido que implican un peligro de resultado "en el sentido de un riesgo de lesión adecuado y no permitido", que requiere como presupuestos, primero, que el objeto de la acción haya entrado "en el ámbito operativo de quien lo pone en peligro", y luego, que el comportamiento haya creado un "peligro próximo de lesión de ese objeto de la acción"11.

Sobre la forma de definir tal proximidad, Horn parte de la "teoría científico-natural del resultado de peligro", en virtud de la cual sólo habrá un peligro concreto, cuando atendiendo a las leyes causales conocidas, la lesión del objeto no se produce "sólo por una razón inexplicable conforme a las ciencias naturales, como por un milagro o debido a un azar enigmático"12. Pero esta posición reduce enormemente las posibilidades de concreción de tales ilícitos, dado el amplio alcance explicativo al que han llegado las ciencias naturales en nuestros días13. Por su parte, Schünemann otorga un contenido normativo a esa "casualidad" por la que no se produce la lesión, al definir la circunstancia impeditiva como no constitutiva de peligro cuando "no se puede confiar" en la misma, como sucede en los casos de "destreza extraordinaria del amenazado" o de "una feliz e indominable concatenación de otras circunstancias"14. Intentando precisar esas razones para poder confiar, la propuesta de Wolter termina prácticamente vaciando el contenido normativo que le atribuía el discípulo de Roxin, porque al hacerlo depender ya no de la exclusiva capacidad del sujeto activo, sino de cualquier circunstancia que abra "posibilidades de salvación, incluso cuando la circunstancia que evita la lesión 'se basa en una destreza extraordinaria del amenazado' "15, permite que el análisis escape al ámbito de deber que compete al agente al momento de actuar. Ello es así toda vez que "la extraordinaria destreza de la víctima potencial es para el autor igual de imprevisible que cualquier otra circunstancia de suerte extraordinaria"16. Finalmente, Kindhäuser "pone el acento en la idea de dominabilidad", entendiéndola como "la posibilidad por parte del autor de evitar la lesión", es decir, no atendiendo a su normalidad sino al hecho de que sean medios del " 'ámbito organizativo al que pertenece el peligro' o no"17. Luego, habrá peligro concreto cuando no sea posible "intervenir finalísticamente en un suceso para evitar el daño"18.

4. En relación con los delitos de peligro abstracto, ya Binding cuestionaba su legitimidad, por entender que se trata de "puras desobediencias", señalando que su tipificación sólo se explica como un exceso legislativo19. Esta posición fue luego compartida por Beling, quien sostuvo que la inexigencia de un peligro posterior a la conducta en esta clase de delitos, los conformaría como "tipos sin lesión y sin peligro", restándoles "toda existencia justificada"20. En la dogmática moderna, Arthur Kaufmann formula una crítica decisiva, al poner de relieve que la falta de consideración de un peligro real en el ámbito de la tipicidad objetiva tiene como consecuencia la violación del principio de culpabilidad. Ello porque para el agente no tendrá ninguna implicancia "suponer -correcta o incorrectamente- que su acción no representa peligro alguno" y, en consecuencia, se estaría presumiendo la culpabilidad "sin prueba en contrario o, inclusive, la misma sería fingida"21.

Frente a tales dificultades, adquieren importancia los distintos esfuerzos doctrinarios que buscan precisar el contenido de los delitos de peligro abstracto, procurando enmarcar su formulación legislativa dentro de un ámbito de legitimidad. En ese sentido, Schöder sostiene que su previsión normativa importa una presunción legislativa sobre la peligrosidad de la conducta típica que, para no atentar contra su legitimidad, debe interpretarse como iuris tantum, es decir, admitiendo prueba en contrario sobre su no peligrosidad. Para Roxin, esta posición resultaría impracticable y acabaría por transformar al delito de peligro abstracto en uno de peligro concreto22, aunque su proyección invirtiendo la carga probatoria del peligro no parece una cuestión menor. Por su parte, Horn y Brehm entienden que el peligro abstracto es un peligro de resultado al modo de los tipos imprudentes, pero sin la exigencia de ese resultado de peligro23, de manera que a la tipicidad correspondería "ni más ni menos comprobación de un peligro que la necesaria para la verificación de una infracción del cuidado debido"24. Schünemann entiende que lo relevante es la infracción subjetiva al deber de cuidado, sin importar la existencia o no de la pertinente infracción objetiva de cuidado, con lo que los configura estructuralmente a la manera de una tentativa imprudente25. Frente a estas posiciones, encontramos la de Kindhäuser, quien entiende que los delitos de peligro abstracto "no están para proteger bienes jurídicos sino para garantizar la 'seguridad' ", entendida como "legítima...

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