Delitos de dominio y de infracción de deber. Fundamentos dogmáticos de la coautoría y participación criminal

• Autor: Carlos A. Bellatti
• Páginas: 1-67

Bellatti, Delitos de dominio y de infracción de deber

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Delitos de dominio y de infracción de deber*

Fundamentos dogmáticos de la coautoría y participación criminal

Por Carlos A. Bellatti

1. Consideraciones generales. Planteo del problema

Ensayar una aproximación de la problemática que gira en torno a la intervención

de varias personas en la realización de un hecho delictivo, supone la incursión de un

planteo de particular y notoria actualidad científica que exhibe considerables dificulta-

des al momento de distinguir entre autoría y participación criminal.

En efecto, un debate que permanece vigente en la ciencia del saber penal y fun-

damentalmente en la teoría jurídica del delito, resulta el esclarecimiento del concepto

de autor, así como de su diferencia con la participación strictu sensu. En este es-

quema metodológico la disputa referida ha resultado el campo escogido en el desa-

rrollo de la figura del coautor, en cuanto la coautoría no logra ser aprehendida sino a

partir de la concreción de la noción de autor.

Desde esta perspectiva deviene mayoritariamente aceptada la afirmación de

Hans Welzel cuando escribe, “Coautoría es autoría, cuya especialidad consiste en

que el dominio sobre el hecho delictivo único no le corresponde a un individuo sino

conjuntamente a varios. Cada acción final consiste por lo general en una mayoría de

actos particulares concatenados y dirigidos hacia una meta, los cuales están subordi-

nados mediante la dirección final de la decisión de la acción y no constituye una mera

suma sino una totalidad unificada. En esta realidad, en donde la acción injusta es la

unidad de varios actos parciales en los cuales descansa la realización de la decisión

dirigida de la acción, reside la posibilidad de fundamentar la coautoría: ella es la rea-

lización dirigida repartida entre varias personas de actos parciales concatenados en

una decisión de acción conjuntamente resuelta por todos. El dominio le corresponde

acá a todos: no al individuo, tampoco a la actuación particular, sino a todos juntos

como portadores de la decisión de acciones y la actividad de cada uno en particular

forma, conjuntamente con la de los restantes individuos, una única totalidad dada en

este caso por las relaciones dirigidas mediante la decisión de la acción con junta. Cada

uno es, por lo tanto, no mero autor de una parte sino un coautor en su totalidad

(Mittäter) en la totalidad –puesto que éste no tiene una función independiente– por

eso responde como coautor del hecho total”1.

* Bibliografía recomendada.

1 Welzel, Hans, Estudios de derecho penal, Bs. As., B. de F., 2002, p. 96. Elabora el concepto

de acción en sentido final como objeto en pos de la regulación de la norma penal. Estructura su teoría

del injusto como una relación de contradicción entre la acción y la norma jurídica elaborado sobre su

concepto de acción final. En la misma línea Mir Puig y Cerezo Mir en España, este último, aunque

discípulo de Antón Oneca, adopta la teoría final de la acción por influencia de Welzel en la Universidad

de Bonn. En Alemania Armin Kaufmann (Die dogmática der unterlassungsdelikte, Gottingen, 1959, p.

50) y Diethar Zielinski se cuenta entre sus seguidores más destacados, también Jeschech y Maurach.

Hirsch realiza un aporte superlativo en la difusión, alcance desarrollo y consolidación de la referida

Bellatti, Delitos de dominio y de infracción de deber

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Con esta lógica teórico conceptual, Welzel, destaca que la coautoría se cons-

truye en función de la división del trabajo “cada coautor complementa con su parte en

el hecho la de los demás en la totalidad del delito; por lo que responde también por el

todo”2. Fuera de cualquier deducción dogmática que pudiera practicarse, es axiomá-

tico que con estas reflexiones Welzel, nos aleja de cualquier apriorismo sistémico

que apartado de la realidad, origine una jurisprudencia puramente conceptualista que

configure una abstracción inmoral para el justiciable.

Ahora, respecto de la ejecución en común, evidentemente existe una comunidad

de voluntades que de manera ordenada y en forma conjunta busca la realización del

plan global previamente trazado. Desde esta óptica se me ocurre que cabe la expre-

sión que formule una interdependencia entre los coautores en tanto la realización del

plan delictivo.

Antes de entrar en particularidades, conviene anotar que, en la caracterización

de la coautoría, la pérdida de consenso tanto de la teoría objetivo material, como de

la objetivo formal, así como de las llamadas teorías subjetivas (apuntando tanto a la

teoría del dolo y a la teoría del interés) la aparición de la “teoría del dominio delhe-

cho” ha permitido un análisis profundamente mejorado de la problemática que repre-

senta la figura de la coautoría.

Bien se podría decir, que con anterioridad a la recepción mayoritaria de la tesis

del dominio del hecho, los casos de coautoría debían ser resueltos por medio de la

teoría objetivo formal, la cual brinda una solución limitada del problema, llegando a

desconocer algunas de las intervenciones que la dogmática jurídico penal moderna

tiene como claros supuestos de coautoría, más aún el auge de las teorías subjetivas, y

fundamentalmente la llamada teoría del acuerdo previo, con su fuerte carga de arbi-

trariedad, no hace otra cosa que acentuar la falta de soluciones que expongan un

fundamento sólido en la estructura y explicación de la coautoría.

También resulta significativo, enfatizar la preeminencia práctica de una de las

características propias más trascendentes de la coautoría criminal, la que se funda-

menta en el hecho de que por el reparto de papeles entre los diversos intervinientes

en el hecho, alguno o algunos de los coautores puedan no estar presentes en el mo-

mento de la ejecución, por lo que se hace indispensable recurrir a un criterio material

superador de una concepción estrictamente formal de la coautoría. Este razona-

miento material resulta a mi juicio, el del dominio del hecho.

En suma, más allá de la coherencia lógica y dogmática puesta en duda por algu-

nos autores, la teoría del dominio del hecho ha alcanzado la mejor aceptación y com-

presión de las figuras de co-(autoría) y participación en el ámbito del delito doloso3.

doctrina. En América latina, Zaffaroni y Bacigalupo contribuyeron a formar en esta doctrina a un número

importante de jóvenes penalistas.

2Derecho penal, 4ª ed., 1993, p. 120. También en su Derecho penal alemán, traducido al español

por Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez.

3 En España, Alemania y en general en América latina es cada vez mayor el número de autores

que cree ver en la teoría del dominio del hecho el criterio más adecuado a fin de determinar el concepto

de autor. Cabe destacar el rechazo de esta tesis que formula Gimbernat Ordeig en “Revista Electrónica

de Ciencia Penal y Criminología” (http:/criminet.ugr.es/recpc/). Donde reafirma su adhesión por la lla-

mada teoría objetivo formal de la autoría. Así pues, dice que “la teoría del dominio del hecho me parece

errónea para distinguir entre autoría y participación, y creo que sólo puede tener alguna vigencia para

Bellatti, Delitos de dominio y de infracción de deber

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Con lo visto hasta aquí, seguramente ya se puede afirmar sin perjuicio de la ex-

plicación sistemática que desarrollo más tarde, que coautoría es la realización con-

junta del hecho consciente voluntario, típico y antijurídico enunciado como una forma

de autoría.

Con referencia a este último punto, la epistemología que Claus Roxin ha deli-

neado para la fundamentación de la coautoría se simplifica en la siguiente frase, coau-

tor es “todo interviniente cuya aportación en el estadio de la ejecución constituye un

requisito imprescindible para la realización del resultado perseguido, por tanto, aquel

con cuyo comportamiento conforme a su función la empresa total existe o fracasa”4.

A modo de aclaración y sobre la base de una dimensión valorativa conviene se-

ñalar que, para Roxin, lo decisivo en este esquema, no radica en que el coautor

realice un acto ejecutivo, sino que su actividad se efectivice cuando el delito ha entrado

ya en fase de ejecución.

Roxin, referente ineludible en el estudio de la autoría y participación crimi-

nal, examina la coautoría sobre la piedra angular del dominio funcional del hecho, co-

dominio o dominio conjunto del mismo, explayándose en lo que a su juicio constituyen

los elementos primordiales.

En primer lugar, ha de satisfacerse el nexo subjetivo que debe existir entre los

coautores, constituido por la “resolución común al hecho” evidenciada por el acuerdo

de voluntades en la presentación del plan global.

A la luz de lo que inmediatamente antecede la complementación inevitable en

la edificación conceptual de la coautoría que formula Roxin, se establece en la esen-

cialidad de la contribución y la actuación en la fase ejecutiva5.

Por último y sin perjuicio de estar adelantando en parte uno de los contenidos de

este trabajo, parece conveniente revelar los requisitos que muestra Jakobs, en la

construcción del concepto de coautoría, los que, si bien es cierto originalmente, en

líneas generales se correspondían con los expuestos por Roxin, no participan actual-

mente de su marco conceptual, para concluir aplicando un concepto radicalmente

normativista.

Esta implicancia es sin duda la de un jurista polémico, cuyo objetivo final no es

otro que el de reformular el discurso, dogmático sobre la base de un esquema extraído

de la sociología, que resulta original en muchos aspectos y también es objeto de dis-

cusión científica a nivel internacional, con un fuerte correlato en América Latina.

determinar el alcance de la autoría mediata. La teoría del dominio del hecho, tal como la aplica, por

ejemplo, el Tribunal Supremo, está sirviendo para justificar cualquier solución obtenida intuitivamente,

es decir: irracionalmente y, desde el punto de vista de la seguridad jurídica no creo que suponga ningún

avance, ni siquiera frente a la tradicional del acuerdo previo”. Un análisis similar en Autor y cómplice en

derecho penal, Bs. As., B. de F., 2006.

4 Roxin, Claus, Täterschaft un Tatherrschaft, 4ª ed., 1984, p. 280 (en adelante citado como

Täterschaft) citado por Carlos Chinchilla Sandí en “Autor y coautor en derecho penal”, Jurídica Conti-

nental. La primera edición de la monumental obra de Roxin data de 1963, la última fue impresa en el

año 2000 con el título Autoría y dominio del hecho, con traducción al español.

5 Roxin, Täterschaft.