La defensa del estado en el nuevo código procesal administrativo
| Autor | Carlos Botassi |
| Páginas | 419-433 |
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Inmediatamente después de sancionada la ley 12.008 que aprobó el Código Procesal Administrativo, se escucharon voces críticas provenientes de los despachos provinciales y -sobre todomunicipales. La puesta en marcha del nuevo fuero, acatando lo establecido por el constituyente en 1994, se extendió hasta fines de 2003 y muchos creyeron ver en esta demora la intención política de no colocar en vigencia un régimen perjudicial para el Fisco.
La contrarreforma implementada mediante la ley 13.001 dio razón a aquella sospecha.
Pero ¿es exacto que el Código que reemplazó al vigente desde 1906 tiende a favorecer al litigante particular? La respuesta es categóricamente negativa.
Sin desconocer que se ha mejorado y mucho el acceso a la Justicia y el control judicial de la legalidad administrativa, el Código en cuestión sigue manteniendo las clásicas prerrogativas del poder sin que la plausible evolución que amerita justifique en absoluto aquella falaz crítica.
Para demostrar este aserto nada mejor que comparar las principales disposiciones del Código de 1906 con la normativa de 1997 para advertir que la presencia de disposiciones restrictivas para el particular demandante o de privilegio a favor de la Administración, hace que -como siempre- sean los jueces los encargados de inclinar la balanza en favor de una concepción garantista del proceso o en cobijo de las todopoderosas "prerrogativas públicas" que sirven de coartada a los malos gobernantes. Aunque con ligeros ajustes las posibilidades Page 420 limitativas del acceso a la Jurisdicción y los privilegios del poder siguen agazapados en el nuevo articulado, impulsándonos a recordar con preocupación pero con esperanza que, en definitiva, "las leyes dicen lo que los jueces dicen que dicen". Y, como enseñara COLMO, "es preferible un Código malo con buenos jueces que un Código muy bueno con malos magistrados".
Inicialmente cabe realizar un análisis comparativo de las determinaciones de fondo más relevantes en uno y otro cuerpo legal, para examinar más adelante los cambios que se registran en aspectos rituales o de mero trámite.
Más allá de las serias y justificadas críticas que ha merecido la llamada ejecutoriedad propia de los actos administrativos1, lo cierto es que en la práctica la Administración capitaliza en su favor esa prerrogativa y no son pocas las ocasiones en que ejecuta por sí y ante sí sus decisiones unilaterales cualesquiera sean sus vicios y aun cuando se encuentren en trámite de revisión judicial.
Desde el punto de vista de la tutela de los derechos individuales se ha considerado necesario contrabalancear ese intenso privilegio con un sistema de medidas cautelares generoso2, estimándose que la ley 12.008 constituye un avance en esa dirección3. Sin duda esto es exacto pero de allí a sostener que el nuevo Código aporta el fundamento legal para que los Page 421 jueces se lancen enloquecidamente a suspender la materialización de cuanto acto oficial se dicte hay un largo trecho. En todo caso el Código de VARELA ya preveía aquella esencial medida cautelar. Cualquier juez, excesiva o justificadamente preocupado por los abusos del poder y/o por la eficacia de su futura sentencia tenía a la mano la posibilidad de suspender su ejecución. El peligro de parálisis de la función administrativa que agitan los partidarios de la ejecutoriedad ya se encontraba presente en el cuerpo legal derogado.
Por otra parte no es correcto en este análisis comparativo considerar un aporte novedoso la regulación de una amplia gama de medidas cautelares a disposición del actor particular, ya que en el Código de 1906, por efecto de su art. 25, existía una remisión al Código Procesal Civil y Comercial que habilitaba el empleo de todo tipo de medida precautoria.
Si bien, conforme con su tradicional posición restrictiva, la Suprema Corte se había negado a considerar otras cautelares diferentes a la suspensión de la ejecutoriedad del acto, lo hizo ignorando a la citada disposición y a contramano de la tendencia universal en materia de medidas cautelares encaminada a consagrar cada vez más y mejores tutelas precautorias.
De manera que en este rubro lo realmente significativo consiste en establecer si la ley de 1997 ha relajado sus requisitos de procedencia. La respuesta es negativa, la cuestión sigue como antes y, si bien se mira, aparece ahora rodeada de mayores seguridades para el Fisco, como veremos a continuación.
Veamos el caso de la cautelar más relevante en materia contencioso administrativa: la suspensión de la ejecutoriedad de las resoluciones de la Administración.
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Procedencia . En el Código de VARELA para ordenar la suspensión de la ejecutoriedad de un acto administrativo sólo se exigía que la materialización de la medida ocasionara un perjuicio irreparable (art. 22).
El nuevo Código, en cambio, si bien contempla otras situaciones que fundamenten el dictado de esa medida Page 422 (posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o irreversible, alteración o agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho) suma la necesaria verosimilitud del derecho 4y la condición de que la medida precautoria no afectare gravemente el interés público (arts. 22 y 25).
Queda claro entonces que en el régimen de 1997 la orden judicial de suspensión de ejecutoriedad de los actos administrativos aparece rodeada de mayores requisitos o condiciones de procedencia. Pasamos por alto la insólita exigencia de la solicitud de suspensión en sede administrativa, presupuesto procesal incorporado al art. 25 por la nefasta ley 13.101, debido a que -virtualmente- ha sido declarada inconstitucional por la SCBA, por entender que el requisito de la previa decisión denegatoria afecta el derecho de defensa y la garantía de acceso a la Jurisdicción, consagrados en el art. 15 de la Constitución provincial (causas B-65.900, "Bucetta", 31-3-04 y B-65.739, "Burtin", 13-10-04. Esta jurisprudencia fue seguida por la Cám. Cont. Adm. de La Plata en las causas "Tucci", 29-9-04 y "Regalado", 22-2-05).
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Apelación . La normativa de 1906 no permitía a la Administración recurrir la medida cautelar decretada por la Suprema Corte en su calidad de Tribunal Contencioso Administrativo, ya que el único recurso posible es la apelación extraordinaria de la ley 48 ante la Corte Nacional y, como se sabe, solamente las sentencias definitivas pueden ser materia de ese recurso ante el Alto Tribunal Federal.
La ley 12.008, en cambio, asegura al Fisco la posibilidad de que las medidas precautorias sean revisadas por la Cámara regional de apelación que corresponda, conforme lo establecido en su art. 55.
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Levantamiento . El Código de 1906 autorizaba5 a la Suprema Corte a dejar sin efecto la suspensión ordenada cuando Page 423 la autoridad administrativa sostenía que la suspensión acarreaba perjuicios al "servicio público", debiendo entenderse este concepto en la inteligencia de principios del siglo XX, es decir como abarcativo de casi toda la actividad estatal.
La nueva normativa resulta todavía más amplia en apoyo de la posibilidad de levantamiento de la cautelar. Su art. 26 reproduce el supuesto de invocación oficial de la existencia de daño al interés general provocado por la cautelar, pero incorpora otra posibilidad: cuando cambiaren las circunstancias que llevaron a su dictado.
Pero eso no es todo, en este caso el levantamiento de la suspensión de la ejecutoriedad de la decisión en litigio no dependerá en exclusiva de la petición de la Administración sino que podrá ser decretado de oficio por el tribunal interviniente.
El levantamiento de la medida precautoria motivado por el cambio de las circunstancias que llevaron a su dictado aparece contemplado en el art. 202 del cód. procesal civil y comercial y es una consecuencia del reconocido carácter provisional de las cautelares. Empero la posibilidad de desandar lo andado oficiosamente en sede judicial constituye una novedad.
El solve et repete , consagrado en el art. 30 del Código de 19066ha sido reputado inconstitucional por dificultar hasta su abolición el derecho de acceso a la Justicia y, desde la reforma constitucional de 1994 (art. 75, inc. 22, CN), por contrariar lo Page 424 prevenido en los arts. 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por ley 23.054 [EDLA, 84-221]). Podría...
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