Decreto Nº 1.541

• Emisor: Min. Infraestructura
• Fecha de la disposición: 12 de Julio de 2010

DECRETO Nº 1.541

Mendoza, 12 de julio de 2010

Visto el expediente N° 3112-O-10-30093 y sus acumulados Nº 4837-O-09-30093 y 103-E-10-80293, en los cuales se informa sobre el estado de situación en que se encuentra la empresa Obras Sanitarias Mendoza S.A. y los reiterados incumplimientos de dicha empresa a obligaciones fundamentales inherentes a la prestación del servicio público de provisión de agua potable y saneamiento; y

CONSIDERANDO:

1. Que en el marco de la Ley Nº 6.044 y decretos reglamentarios se otorgó a la empresa Obras Sanitarias Mendoza S.A. la concesión del servicio público de provisión de agua potable y saneamiento, suscribiéndose al efecto el correspondiente Contrato de Concesión, que fuera aprobado por Decreto N° 1418/97 y Contrato de Concesión de Obras Sanitarias Mendoza S.A., de fecha 09/06/1998 (en el cual se ratificaron los Anexos I a XIII del Contrato de Concesión de fecha 01/01/1996 ratificado por Decreto N° 1599/96).

2. Que, no obstante el esfuerzo de la provincia de reencausar la relación con la concesionaria mediante la firma de dos Cartas de Entendimiento, luego de advertirse notorias y graves irregularidades y deficiencias en la prestación del servicio, así como graves demoras e incumplimientos en las obligaciones de inversión contraídas por la empresa que ponían en riesgo técnico y afectaban seriamente la regularidad del servicio suministrado por Obras Sanitarias Mendoza S.A., se dispuso mediante Decreto N° 1690/09 la Intervención Administrativa de la empresa por el plazo de 180 días -luego prorrogado por igual término mediante Decretos N° 3332/09 y 3466/09-, debido al Riesgo Técnico existente en razón de encontrarse seriamente afectada la Regularidad del servicio suministrado por Obras Sanitarias Mendoza S.A., a cuyos fundamentos se remite en mérito a la brevedad.

3. Que dicha normativa impuso al interventor la obligación de realizar una auditoría integral de la empresa y del servicio prestado, a fin de informar objetivamente al EPAS y a este Poder Ejecutivo sobre el estado de situación real y sugerir sobre el futuro del servicio y de la concesión a Obras Sanitarias Mendoza S.A. En cumplimiento de dicha obligación la Intervención dispuso por Resolución 13/2009 la instrumentación de una Auditoría General a Obras Sanitarias Mendoza S.A.

4. Que en cumplimiento de dicha Resolución y de lo dispuesto por el art. 4º (último párrafo) del Decreto Nº 1690/09, y en pos de los principios de verdad material -que siempre persigue fines de interés público en el hecho concreto-, de transparencia y de oficialidad por los que debe velar la Administración, se requirió la participación de la Universidad Nacional de Cuyo para la realización de estudios y evaluaciones en el contexto de una Auditoría General a Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima (OSM S.A), que tiene por objetivo general "Relevar el estado y evolución de la situación jurídica e institucional, de la calidad y cobertura de servicio prestado, de la capacidad técnica-operativa, así como los estados económico-financiero y contable de Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima, con relación a la Concesión de Servicios de Agua Potable y Saneamiento otorgada por la Provincia de Mendoza", la cual fue realizada en el marco del Convenio suscripto en fecha 26/02/2010 y ratificado por Decreto N° 522/10.

5. Que en cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud del referido Convenio Marco ratificado por Decreto N° 522/10, la entidad encargada de la realización de la Auditoría General (Universidad Nacional de Cuyo) presentó resultados de la misma cuyas actuaciones obran en el expediente N° 3806-M-09-30093, el que consta de más de dieciséis mil (16.000) fojas, y al cual remitimos en mérito a la brevedad.

6. Que con fecha 28 de junio pasado la Intervención elevó a este Poder Ejecutivo el informe de fase B de la mencionada Auditoría General, obrando el mismo a fs. 1 a 81 del expediente N° 3112-O-10-30093.

7. Que del mismo surge que el Concesionario ha incumplido obligaciones legales, reglamentarias y contractuales relativas a aspectos institucionales, a la provisión del servicio, a la gestión técnica-operativa y a los aspectos económicos-financieros del contrato de concesión y normativa de aplicación.

8. Que dichos incumplimientos e infracciones se encuentran desarrollados detalladamente en el mencionado informe así como en la Auditoría General, a los que remitimos integralmente.

9. Que, sin perjuicio que dicho informe constituyen un acto preparatorio del presente y por lo tanto integra la voluntad de la administración expresada en este Decreto, cabe mencionar entre dichos incumplimientos los que se enumeran en los considerandos N° 10 a 75 desarrollados a continuación:

10. Que dentro de los aspectos institucionales surgen incumplimientos de normas y regulaciones societarias, incumplimientos en la organización de la operación técnica, incumplimientos de registros e informes obligatorios del servicio e incumplimientos en la obligación de publicación de la información.

11. Que entre los incumplimientos de normas y regulaciones societarias figuran cambios accionarios no autorizados producidos tanto en la sociedad adjudicataria y su principal controlante como en su operador técnico, la forma en que se han llevado sus libros societarios y la violación, por parte de uno de los síndicos designados, de las incompatibilidades expresamente previstas en la ley de sociedades comerciales (Ley N° 19.550), encuadrando dichos incumplimientos en el causal de rescisión del contrato por culpa del Concesionario prevista en el art. 13.3.1 y 13.3.8 del Contrato Concesión.

12. Que de las actuaciones de la Auditoría General surge que se han producido cambios no autorizados en la conformación societaria del Concesionario en general y en particular del Operador Técnico de éste. En efecto, siendo que Obras Sanitarias Mendoza S.A. es controlada, a través de Inversora del Aconcagua y Aguas de Mendoza (a su vez controladas), por SAUR International y Aguasur Mendoza S.A., del reconocimiento expreso realizado por Azurix Corp en el trámite arbitral ante el CIADI y de las múltiples constancias del Expediente administrativo de AGUASUR MENDOZA S.A., se puede constatar que ha existido más de un cambio de composición accionaria en la firma controlante de la que a su vez es controlante de Obras Sanitarias Mendoza S.A. De la misma manera ha ocurrido con SAUR Internacional y su controlante SAUR, la cual ha sufrido al menos dos transformaciones, ninguna de las cuales fue comunicada al estado provincial en forma oficial y fehaciente, y en consecuencia tampoco fueron autorizados por el Concedente. Debe tenerse presente que en el Proceso de Licitación (Decreto N° 1418 del 22 de setiembre de 1997) se puso especial énfasis en las características técnicas y antecedentes de la totalidad de los integrantes del Grupo Adjudicatario, como así también de las empresas controladas por los mismos, cuyos antecedentes fueron exhibidos en el proceso en cuestión. Ello justifica la expresa prohibición de cambio de integrantes, como así también, la imposibilidad de modificar la situación jurídico-económica de control tenida en cuenta para la Calificación, salvo autorización previa del Concedente, y para lo cual el art. 2.11 del Contrato de Concesión establece expresamente que "Los cambios no autorizados en la conformación societaria del Concesionario en general y en particular del Operador Técnico de éste, de acuerdo a lo establecido en el Pliego de la Licitación, habilitará al Concedente a resolver el Contrato de Concesión por culpa del Concesionario".

13. Que conforme, a las actuaciones de la Auditoría General y constancias existentes en el Expte. Nro. 997/94, caratulado "Obras Sanitarias Mendoza S.A. P/Insc. Soc.", radicado ante la Dirección de Personas Jurídicas de Mendoza, surge que se ha violado lo dispuesto por el inc. 2 del art. 286 de la Ley 19.550 que dispone: "que es inhábil e incompatible ser síndico y a su vez controlante de la misma sociedad", en tanto que el Sr. Néstor Galluzo, integrante de la Comisión Fiscalizadora como Síndico Titular por las acciones Clase "A" (desde el año 2004, con declaración jurada presentada a fs. 621 del Expte. antes citado) revestiría también, de manera concomitante, la calidad de Director Titular de la firma Aguasur Mendoza SA, la que tiene una participación superior al 50% en Inversora Del Aconcagua SA (IDA) y es por ello controlante de la misma en los términos del art. 33 Ley de Sociedades Comerciales, siendo ésta última a su vez controlante de Obras Sanitarias Mendoza S.A. La violación por parte del Síndico contador Galluzo, en tanto tenía una concreta incompatibilidad para desempeñar tal cargo, al momento de ser designado, presentar declaración jurada y asumir el cargo, importa el funcionamiento irregular del órgano de control societario. La gravedad de esta situación es que OSM SA no ha tenido control, pues según el art. 37 del estatuto de la sociedad, el quórum es por unanimidad (o sea los tres síndicos), de modo que el Síndico Néstor Galluzo, que respondía a los intereses de las controlantes de Obras Sanitarias Mendoza S.A., podía no dar quórum cuando el tema a controlar no era conveniente a los intereses de sus sociedades controlantes: Aguasur Mendoza SA e Inversora Aconcagua SA.

14. Que respecto a la organización de la operación técnica han quedado acreditados también incumplimientos en normas y procedimientos aplicables a la organización de la operación, en particular de las obligaciones contractuales que surgen de los artículos 2.6, 2.6.3, 2.7, 2.8, 3.1, 9.2, 9.3 del Contrato de Concesión (CC), las normas derivadas del contrato de operación técnica suscripto entre OSM y SAUR INTERNATIONAL (COT) y normas legales e internas en materia de contrataciones y de calidad. Específicamente no se encuentra dentro del ámbito de la Empresa el original del Contrato de Operación Técnica...