Decreto Nº 1.810

• Emisor: Mrio de Infraestructura y Energia
• Fecha de la disposición: 12 de Octubre de 2012

DECRETO Nº 1.810

Mendoza, 12 de octubre de 2012

Vistos el expediente N° 7248-O-2010-00020 y sus acumulados N° 9589-O-2010-00020, 7190-G-2010-00020, 7245-I-2010-00020, 7247-G-2010-00020, 7246-I-2010-00020, 3318-O-2011-00020, 3112-O-2010-30093 y 4837-O-2009-30093 y 103-E-2010-80293, en el cual obra el Recurso de Revocatoria interpuesto por Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima, representada por el Doctor Alfredo Zavala Jurado, contra el Decreto N° 1541 dictado en fecha 12 de julio del año 2010; y

CONSIDERANDO:

Que en los expedientes citados en el "visto" se acumulan los recursos de revocatoria interpuestos contra el Decreto N° 1541/2010, deducidos por las empresas que a continuación se mencionan, todas con la representación del Doctor Alfredo Zavala Jurado: OSM S.A. a fojas 1/7 vuelta en expediente Nº 7248-O-2010-00020 y ampliaciones obrantes a fojas 38/40 y 43/96 vuelta; SAUR INTERNACIONAL en expediente N° 3112-O-2010-30093 a fojas 220 y vuelta y adhesión a la ampliación de OSM S.A. a fojas 115 del expediente Nº 7248-O-2010-00020; Aguas de Mendoza S.A. en expediente N° 3112-O-2010-30093 a fojas 227 y vuelta y adhesión a la ampliación de OSM S.A. a fojas 119 del expediente N° 7248-O-2010-00020; Inversora del Aconcagua S.A. a fojas 1/5 y vuelta del expediente N° 7245-I-2010-00020 y ampliación obrante a fojas 79/130 y vuelta; AGUASUR Mendoza S.A. en expediente Nº 7247-G-2010-00020 a fojas 1/5 y vuelta y ampliación obrante a fojas 133/184 y vuelta del expediente N° 7245-I-2010-00020 e Inversora de Mendoza S.A. en expediente N° 7246-I-2010-00020 a fojas 1/5 y vuelta y ampliación obrante a fojas 25/76 y vuelta del expediente 7245-I-2010-00020.

Que por el decreto atacado, se dispuso a partir del día 27 de septiembre de 2010, la rescisión por culpa del concesionario del Contrato de Concesión celebrado entre la Provincia de Mendoza y Obras Sanitarias Mendoza Sociedad Anónima (OSM S.A.), en el marco del Decreto N° 1418/97, cesando de pleno derecho todos los poderes y facultades del concesionario a partir de dicha fecha.

Que a fojas 34 del expediente N° 7248-O-2010-00020 y conforme lo allí sugerido por Fiscalía de Estado y el emplazamiento realizado por el Ministerio de Infraestructura y Energía, según dictamen de fojas 36 del mismo expediente, el gestor judicial presenta la documentación que acredita la personería invocada (fojas 100/105).

Que en virtud de lo anterior se analiza el recurso presentado desde los puntos de vista formal y sustancial, partiendo de la primera presentación (fojas 01/06 y vuelta). Allí la recurrente manifiesta que su objeto es interponer formal Recurso de Revocatoria contra el Decreto N° 1541/10, mediante el cual se dispuso la rescisión del Contrato de Concesión que vinculaba a la Concesionaria con la Provincia de Mendoza.

Que sostiene la administrada que se trata de un acto administrativo que resulta nulo de nulidad absoluta que le causa agravios de imposible reparación ulterior al privársela de su activo principal que es el Contrato de Concesión celebrado oportunamente. Por la extensión de los antecedentes y al no poder tomar vista de los mismos, se refiere la quejosa a los supuestos vicios del acto administrativo que, a su entender, surgen de la lectura de los términos del decreto recurrido.

Que en un aspecto general, comienza la recurrente por agraviarse de lo que considera la ilegitimidad de la rescisión "a plazo fijo" o "de efecto diferido". Sostiene que se imputa mala administración a la concesionaria y paralelamente vencido el plazo de la Intervención la modalidad de la rescisión supone que siga administrándola la gestión privada, lo cual carece de sentido. Por otra parte, afirma que el régimen jurídico aplicable no prevé una rescisión de efectos diferidos.

Que considera la quejosa que la Auditoría que sirve como base exclusiva al decreto recurrido, carece de todo valor técnico jurídico. Esto por considerar que no está claro el rol de la Universidad Nacional de Cuyo (UNCU) en su realización y, por lo tanto, no saber si se actuó dentro del marco legal. Los firmantes de la mencionada Auditoría, a su entender, carecen de trayectoria y competencia técnica demostrable en la materia.

Que imputa de parcial la intervención del Ingeniero José Luis Puliafito y le atribuye falta de antecedentes técnicos reconocidos. Igualmente, sostiene la administrada que la mencionada Auditoría carece de todo valor, ya que según "las reglas del arte", no se han respetado los principios universalmente aceptados en la materia. También se agravia que fuera realizada sin su participación y ahora se pretenda que se haga cargo de sus consecuencias.

Que en tercer lugar, la recurrente califica a la rescisión como un hito adicional pero fundamental en el proceso de confiscación escalonada llevada adelante por la Provincia de Mendoza. Ingresa en esta cuestión reseñando la historia de la concesión, con referencia expresa a un supuesto congelamiento de tarifas dentro de un proceso, de renegociación que duró cinco (5) años, produciéndose necesariamente una descapitalización.

Que luego recorre la línea histórica cuando sostiene que OSM S.A. cumplió su parte en lo acordado con la Provincia en la Carta de Entendimiento, pero que la Provincia incumplió en lo que hace al otorgamiento de un nuevo aumento tarifario conforme lo pactado.

Que considera la administrada que se dispuso una ilegítima intervención, separando a los directivos y al personal especialista designado por el Operador Técnico, privando a los accionistas de cualquier posibilidad de control y de información acerca de la marcha de la empresa y de ejercer su derecho de defensa.

Que la necesidad de recomposición de la tarifa, denunciada desde el año 2001, fue reconocida expresamente por el Poder Ejecutivo en diversas ocasiones y especialmente, al disponer un aumento parcial y a cuenta de futuros aumentos mediante el Decreto N° 1703/09, dictado el mismo día en el que se dispuso la intervención de la Concesionaria.

Que, a su vez, el Interventor adoptó decisiones que exceden el marco de su competencia y que no se vinculan con la necesidad de regularizar el servicio, tales como la firma del Convenio Colectivo y la creación de nuevos cargos gerenciales con elevadas remuneraciones.

Que, por otra parte, con carácter especial, la administrada plantea los siguientes agravios: de modo genérico sostiene que los supuestos invocados como causales de rescisión son falsos. Dice que las imputaciones efectuadas sobre el déficit técnico y comercial del servicio, de existir antes de disponerse la intervención, sólo pueden deberse a la falta de cumplimiento por parte de la Provincia de otorgar el incremento tarifario. De modo especial, pone a consideración diferentes aspectos: a) Técnicos: afirma que el riesgo técnico invocado fue causado por actos de la propia Administración por encomendar la gestión del servicio y de la empresa a una intervención incompetente y carente de idoneidad desde el punto de vista empresario y técnico y por denegar el aumento tarifario o el subsidio solicitado fundadamente por OSM S.A. desde el año 2001.

Que OSM S.A. advirtió, desde el año 2001, el riesgo de colapso técnico de no accederse al aumento de tarifas, pese a lo cual, afirma, se cumplieron las metas del servicio. El Plan de Inversiones era referencial y no obligatorio y, por ello, cualquier apartamiento no es reprochable jurídicamente a la empresa en la medida en que se cumplieran las metas.

Que otro aspecto considerado especialmente en el escrito recursivo es: c) De gestión: Afirma que no hubo ocultamiento de documentación en cuanto al Contrato de Asistencia Técnica y de Profesionales y que se cumplió con la exigencia de constituir la garantía de cumplimiento del contrato, con la finalidad y el sentido de las obligaciones de inventario de bienes y de su registro, de incumplimiento del servicio y de reclamo de usuarios. Finalmente, dice que las acciones adoptadas respecto de los objetivos del servicio a prestar fueron todas las que pudieron realizarse con la tarifa aplicable.

Que otro agravio es el referido a los aspectos d) Legales: Manifiesta que los libros societarios fueron llevados en legal forma; que ni el Ente Provincial del Agua y Saneamiento (EPAS) ni el Concedente tienen el poder de policía societario ni competencia para controlar los libros societarios si no se indica en qué medida esa documentación resulta necesaria para analizar la prestación del servicio, y cita jurisprudencia que resolvió en tal sentido. Por otra parte, la Provincia en su calidad de accionista siempre pudo controlar los libros, societarios.

Que en cuanto a la modificación societaria imputada al Operador Técnico, la recurrente expresa que carece de toda trascendencia en la normal prestación del servicio y que no existe incompatibilidad respecto del Síndico Hugo N. Galluzzo.

Que formula reserva de ampliar fundamentos y de ofrecer y producir prueba que haga al derecho de OSM S.A.

Que con posterioridad se presentó nuevamente la quejosa, por medio de apoderado, a fin de ampliar los fundamentos del recurso interpuesto, con el objeto de perseguir la revocación del decreto cuestionado, en tanto entendía que padecía de vicios groseros que lo tornaban inexistente. Justifica el procedimiento, en tanto las actuaciones que le dieron lugar superan las treinta mil (30.000) fojas y demandaron un tiempo para su procesamiento.

Que la mencionada pieza ampliatoria retoma con la misma estructura metodológica la presentación anterior y saca provecho a la coyuntura para extenderse en consideraciones sobre temas ya presentados y ampliar significativamente la consideración sobre aspectos técnicos.

Que, por ello, solamente se sintetizarán aquellos argumentos que han sido incorporados ampliando lo ya expuesto con anterioridad. En el apartado correspondiente a las Imputaciones de carácter general, en cuanto a la ilegitimidad de la rescisión a plazo fijo o de efecto diferido, plantea la recurrente que...