Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 17 de Agosto de 2011, expediente 11.365/2009

• Fecha de Resolución: 17 de Agosto de 2011

Expte Nº: 11.365/2009

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA No. 92652 CAUSA No. 11.365/2009 “DALMON FERNANDO

DIEGO c/ EL JUMILLANO SA s/ DESPIDO” – JUZGADO No. 31 -

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 17 de agosto de 2011, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora D.R.C. dijo:

Las partes actora y demandada,

apelan la sentencia de la anterior instancia, que acoge parcialmente la demanda, en los respectivos términos de fs.

213I/218I y fs. 210/211I, con réplicas a fs. 224I/230I y a fs.

232I/233I.

La actora se queja, porque no se incluye en la condena suma alguna en concepto de indemnización prevista por el artículo 2 de la ley 25323, a pesar de que,

conforme los términos del fallo apelado, el magistrado acogió la procedencia de dicho rubro (considerando 4º), y por el rechazo de la indemnización prevista por el artículo 80 de la LCT. También apela el salario que se toma como base de cálculo de los rubros,

ya que en él se omite considerar las comisiones por ventas que la accionada le pagaba en negro, y cuya existencia, según el apelante, se encuentra acreditada en la causa; por los elementos probatorios que indica en el memorial. Finalmente, cuestiona el régimen de costas.

La demandada, por su parte, recurre la condena al pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la LCT pese a que, según dice, tal proceder es erróneo, ya que el magistrado omitió considerar que fue el actor el que inició todo un proceso judicial en el que solo procedió una parte de su reclamo. Además, alega que el actor fue una persona que estuvo preparando el camino para desvincularse de la empresa y, esa intención, la demostró el día en que se produjo el distracto, como consecuencia de las ofensas que le profirió al Sr. D.. Agrega que D. fue sancionado en varias oportunidades, por lo que el despido (directo) se ajustó a derecho.

También recurre el régimen de costas y la totalidad de los honorarios regulados, por altos.

Trataré los agravios por orden lógico.

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La queja interpuesta por la demandada, en cuanto al fondo del asunto, no puede prosperar.

Digo esto porque, en primer lugar, casi la totalidad de las alegaciones contenidas en el memorial, no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo (conf. art. 116, segundo párrafo, de la ley 18345).

Nótese que el apelante, parece olvidar que la disolución del vínculo laboral, habido entre las partes, se produjo por el despido (directo) dispuesto por la accionada el 5/09/08. Entonces, de conformidad con lo dispuesto por el art. 377 del CPCCN, correspondía a su parte acreditar la injuria invocada en la misiva.

Sin embargo, y tal como lo sostiene el magistrado de grado, dicha parte no cumplió con esa carga, ya que no obra prueba alguna en la causa que acredite que el actor,

el 5/9/08, “haya discutido directivas impartidas por su superior jerárquico, Sr. D., ni que le hubiera proferido graves ofensas verbales…” (ver CD transcripta a fs. 125 vlta./126).

N. que M. y B., ambos traídos por la recurrente, nada dicen en relación con el motivo por el cual D. fue despedido (ver fs. 286/287 y fs. 544/545)

Por otro lado, destaco que las sanciones previas aplicadas al actor, de manera alguna pueden justificar el despido dispuesto pues, tal como surge de las cartas documentos obrantes a fs. 64/66, fueron impuestas por causales distintas y porque además, resolver lo contrario, iría en contra del principio “non bis in idem”.

En virtud de lo expuesto, propongo que se confirme la sentencia de grado, en cuanto se acogen las indemnizaciones previstas por los artículos 232, 233 y 245 de la LCT.

La queja del actor, en relación con la remuneración que se toma como base de cálculo de los rubros, a mi entender, debe prosperar.

En primer lugar, aclaro que tal aspecto del reclamo, no ha sido tratado por el magistrado de grado, por lo que corresponde a este tribunal hacerlo (conf. art.

278 del CPCCN).

El apelante, sostiene que tanto en el escrito de inicio como en el memorial en análisis que su real remuneración ascendía a $3.500. Al respecto, explicó en la demanda que la accionada, además de pagarle las sumas que surgen de los recibos de ley, le abonaba parte de las comisiones por las ventas que hacía en negro, es decir, aquellas que no se liquidaban en planillas de venta (ver fs. 5 vlta.).

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La demandada, al respecto, se limitó a negar enfáticamente que el actor haya percibido suma alguna fuera de los recibos legales. Alega que es una empresa que cumple fielmente con la ley, y que lo que percibió el actor,

siempre estuvo volcado en los recibos legales. Agregó que el mismo, jamás hizo reclamo alguno al respecto lo que, a su entender, acredita que nunca cobró sumas al margen de la ley (ver fs. 126 y vlta.).

Ahora bien, no se encuentra discutido en la causa que el actor percibía comisiones por ventas.

El debate se centra en que, según el accionante, parte de ellas eran abonadas fuera de los recibos de ley, por lo que cada parte debía probar los extremos expuestos en la traba del litigio.

Como dice el apelante, la demandada no cumplió con su carga (conf. art. 377 del CPCCN).

Nótese que de las declaraciones de los testigos Montone y B., ambos traídos por la accionada,

surge que el salario del actor estaba compuesto por un sueldo básico más comisiones, que son un porcentaje de las ventas. Y,

B., agrega que cada repartidor cuenta con una planilla de ventas diarias, que sirve para el cálculo de las comisiones que le pagan (ver fs. 286/287 y fs. 544/545).

Sin embargo y, pese a la existencia de tales planillas, el perito contador informa a fs.

216 vlta., que no puede dar respuesta al requerimiento del actor en su demanda al respecto, ya que la demandada no le exhibió la documental requerida por encontrarse en poder del síndico actuante.

En tales condiciones y toda vez que la accionada no intentó siquiera acompañar las planillas en cuestión, corresponde aplicar en el caso la presunción establecida por el art. 55 de la LCT.

Además, no debe soslayarse que a fs. 308/329, obra la respuesta brindada por la E.M.E.P. de Zaud, que certifica la autenticidad de las actas notariales oportunamente acompañadas por el actor, conjuntamente con la demanda, en las que la notaria certifica la existencia de diferencias entre la mercadería real existente en el camión del actor, y las consignadas en las planillas de venta o remitos que allí se mencionan.

Dado que, tales actas no han sido redargüidas de falsas, y que la presunción establecida por el art.

55 de la LCT no ha sido desvirtuada por prueba en contrario,

corresponde tener por probado que el accionante percibía parte de las comisiones por ventas, fuera de todo registro legal (arg. art.

163 inc. 5 del CPCCN).

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En consecuencia, toda vez que la remuneración de $3.500 invocada por el actor luce razonable,

corresponde que la misma sea considerada para los rubros indemnizatorios que se acogen en la demanda.

Luego, también debe proceder la queja interpuesta por el actor, en relación con el rechazo de la indemnización prevista en el art. 80 in fine, de la LCT.

En efecto, se encuentra fuera de discusión que la demandada despidió al actor el 5/9/11, así como que D. el 26 de septiembre de ese año intimó a la empresa, por la entrega de los certificados previstos por la norma en cuestión,

sin esperar el plazo de 30 días que exige el decreto 146/01 (ver TCL transcripto a fs. 8 vlta.).

Sin embargo, en mi opinión, dicho decreto es inconstitucional, porque agrega requisitos para la procedencia de la sanción por falta de entrega de los certificados de trabajo, que no fueron contemplados por la disposición legal de origen, desde que el artículo 45 de la ley reglamentada nada dice al respecto.

Nótese que el artículo 80 de la LCT, señala que el empleador está obligado a entregar los certificados de trabajo cuando el trabajador lo requiriese a la época de la extinción de la relación, y durante el tiempo de la relación cuando median causas razonables, y luego otorga un plazo de dos días hábiles desde el día siguiente a la intimación fehaciente al empleador, sancionándolo con una indemnización especial en caso de incumplimiento (art. 80 ya citado).

Es por eso que, sí a la luz del artículo 99, inc. 2 de la CN, el Presidente de la Nación tiene la facultad de “expedir instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”,

encuentro que el art. 3 del decreto 146/01 es inconstitucional (Del voto del Dr. Capón Filas, en mayoría, S.V., sentencia del 2/4/04, en autos “D., A. c/ Carnicerías Fresco...