Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata - CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL, 25 de Abril de 2018, expediente FMP 018409/2017/CA001

• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2018
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA - SECRETARIA CIVIL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA En la ciudad de Mar del Plata, a los 25 días del mes de abril de dos mil dieciocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: “O., D.

V. c/

MEDIFE s/ LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”. Expediente FMP 18409/2017, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaría N° 3 de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr. A.O.T., Dr. E.P.J..

El Dr. Ferro dijo:

Que llegan estos autos a la Alzada, en virtud del recurso de apelación incoado y fundado a fs. 81/85vta., por la actora contra la sentencia de grado dictada a fs. 77/80, por medio de la cual el Sr. Juez a quo rechazó la acción de amparo incoada por la Sra. D.

V. O. contra MEDIFE e impuso las costas en el orden causado.

La recurrente dirige sus agravios a criticar la resolución de primera instancia en cuanto no se ha dado tratamiento al fondo de la cuestión, relativo al derecho que le asiste a ella y a su esposo de formar una familia, dado que el resolutorio -alejándose del objeto de litigio- se avocó al análisis subjetivo de la cuestión bioética, trayendo una discusión de carácter ético-ideológica que no encuentra en el expediente marco adecuado ni para su planteo ni para su resolución.

Manifiesta que el problema -ético- de la criopreservación de embriones no se encuentra aun legislado, por lo que no hacer lugar a lo peticionado basándose en que no se encuentra suficientemente claro el eventual destino de los embriones, implica una palmaria violación al Principio de reserva establecido en la norma del art. 19 de la C.N. En este sentido, la resolución introduce una objeción moral a la letra de la ley, cuestionando la vigencia de una norma válida y soslayando que las circunstancias de realización del tratamiento contra las Fecha de firma: 25/04/2018 Alta en sistema: 27/04/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #30087651#204556613#20180427105120482 cuales se dirigen las consideraciones particulares que deja ver el juzgador, constituyen condiciones de posibilidad para la realización del tratamiento legalmente habilitado.

Resalta que el objeto por el cual demandó a MEDIFE se limitó a la obtención de la cobertura -léase el pago- del tratamiento integral, y que en su responde dicha efectora de salud nada dijo respecto del capítulo que el juzgador cuestiona. Correspondiendo a los operadores de la justicia velar por el cumplimiento de las leyes vigentes, se sigue que lo aquí decidido se aparta plenamente de lo dispuesto en el texto legal de la Ley Nacional de Fertilización Asistida (Ley 26.862).

Por último, hace referencia a la normativa y cita jurisprudencia que considera aplicable al caso. Y concluye que el derecho que los asiste a su marido y a ella, de acceso al tratamiento de reproducción que solicita, se encuentra protegido correspondiendo sin duda la cobertura del mismo. Por ende, la reticente actitud redunda en una conducta totalmente arbitraria.

Por ello, solicita se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda de amparo, ordenándose a MEDIFE que otorgue el 100% de la cobertura de las prestaciones que resulten necesarias para llevar adelante el tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad ICSI, que le fuera prescripto.

Concedido el recurso de apelación, corrido el respectivo traslado de ley fueron contestados los agravios por la demandada conforme los términos que lucen a fs. 87/88vta. Elevadas las presentes actuaciones a este Tribunal, a fs. 91 quedaron en condiciones de dictar sentencia.

Analizadas las constancias reunidas en el expediente y las críticas traídas a consideración por la actora, adelanto mi opinión en sentido de revocar la decisión apelada por los motivos que paso a exponer.

Fecha de firma: 25/04/2018 Alta en sistema: 27/04/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #30087651#204556613#20180427105120482 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA Del líbelo inicial se aprecia que la actora solicita la cobertura del 100% del costo que irroguen aquellas prestaciones que sean necesarias para llevar adelante el tratamiento integral de reproducción asistida de alta complejidad que le fuera prescripto (ICSI).

Ello, como consecuencia de la imposibilidad de engendrar un hijo que le acarrea el diagnóstico de infertilidad: infertilidad primaria de pareja. Factor femenino, factor tubario, obstrucción tubaria. Factor masculino, olioastenospermia severa. En virtud de ello se les prescribió la realización de tratamiento de Reproducción Asistida de Alta Complejidad ICSI.

Luego de realizar las gestiones pertinentes ante MEDIFE, sin obtener éxito en su pretensión, la actora promovió la presente acción de amparo, a fin de que se arbitren los medios necesarios que den solución a los conflictos asistenciales que padece, con fundamento en normas constitucionales.

De las constancias de autos surge acreditada la patología de la actora (v.

fs. 6/16, que no ha logrado ser desvirtuada por prueba en contrario) y no existe controversia en torno a la afiliación de la Sra. O. a MEDIFE; tampoco respecto de la solicitud de cobertura realizada por ante la demandada para el tratamiento que en esta instancia se replantea.

En efecto, la discusión ha quedado trabada en la posibilidad o no de que la accionada esté obligada a la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida.

En primer término, y teniendo en cuenta que el J. a quo rechazó de modo íntegro la acción intentada –véase sentencia de fs. 77/80- fundamentando tal decisión en la falta de reglamentación respecto a los embriones sobrantes, entiendo oportuno señalar que es un deber del J. decidir conforme a las pretensiones deducidas en la causa, sin embargo en ninguno de los escritos presentados por las partes –véase fs. 26/35vta. y 60/62vta.- surge algún cuestionamiento respecto a los embriones sobrantes.

Fecha de firma: 25/04/2018 Alta en sistema: 27/04/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #30087651#204556613#20180427105120482 En cuanto a la sentencia en sí misma, cabe aclarar que ésta constituye una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos existentes al momento de la decisión, cuya validez reposa tanto en el imperio del tribunal como en las motivaciones en que se basa el pronunciamiento. A su vez la sentencia debe ser congruente; está congruencia importa la conformidad que debe existir entre la sentencia, la pretensión y la defensa, de modo que se exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, al objeto y a la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición.

Adunado a ello, el Código Procesal en el Art. 34 inc. 4 impone a los jueces el deber de respetar en el pronunciamiento de sus sentencias “el principio de congruencia” y en el Art. 163 inc. 6 establece que la sentencia definitiva debe contener la “decisión expresa, positiva y precisa de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio (…)”. Dicha norma prohíbe a los jueces otorgar algo que no haya sido pedido (extrapetita).1 Ahora bien, aclarado ello, corresponde recordar en torno a la procedencia de la vía intentada que el actual texto del artículo 43 de la Constitución Nacional, reza: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución.”

Este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales, no obstante que mantiene su carácter excepcional, conforme el art. 43 de la Carta Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las garantías o derechos protegidos por la Constitución Nacional encuentren un adecuado y eficaz 1 CNFed, Cont. Adm., S.I., 23/6/95, LL. 1996-B-742 Fecha de firma: 25/04/2018 Alta en sistema: 27/04/2018 Firmado por: JORGE FERRO , Firmado por: A.O.T. , Firmado por: J.E.P., #30087651#204556613#20180427105120482 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MAR DEL PLATA sustento, compatible con la intención de los constituyentes y con la esencia de esta acción.

Postura que reafirma esta Alzada, en otros antecedentes jurisprudenciales al manifestar que “el amparo aún con la jerarquía constitucional que ahora posee, es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar los resultados queridos… o cuando no exista medio judicial idóneo”2, o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad, irrazonabilidad e ilegalidad manifiesta.

Y en ese contexto es que teniendo en cuenta que la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, conforme la naturaleza de los derechos comprometidos habida cuenta que perjudicaría y/o frustraría la posibilidad de procreación de la actora, no existe duda alguna respecto de la idoneidad de esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que la accionante estima vulnerados por la demandada.

Sentado lo anterior, se impone considerar que en la presente causa se...