Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - SALA E, 20 de Noviembre de 2014, expediente CIV 034570/2012/CA002

• Fecha de Resolución: 20 de Noviembre de 2014
• Emisor: SALA E

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA E 34.570/ 2012 D. L. P.,

V. G. Y OTRO C/ REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS S/AMPARO.

Buenos Aires, noviembre 30 de 2014 AUTOS Y VISTOS:

Y CONSIDERANDO:

1. Que contra la sentencia dictada a fs. 165/166 que rechazó la acción de amparo promovida por

   V.G. d. l.P. y por M.G.C. para que se imponga al hijo matrimonial de ambos el apellido de la madre seguido del correspondiente al padre, los actores vencidos interpusieron el recurso de apelación de fs. 182/196.

2. Que la pretensión de los recurrentes fue desestimada por el juez de primera instancia con sustento en que en los matrimonios entre personas de distinto sexo la cuestión se encuentra ampliamente clarificada en la ley 18.248 dándole al padre o jefe de la familia, la posibilidad de que su hijo sea reconocido en sociedad como el suyo, previendo la norma jurídica que pueda adicionársele el apellido materno.

3. Que los actores reiteran ante esta Alzada su petición efectuada en la demanda reclamando que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 5 de la ley 18.248 toda vez que se encuentra afectado el principio de igualdad ante la ley entre los integrantes del matrimonio y que la diferenciación de la norma se basa en una categoría sospechosa y que, por tal motivo, debe partirse de una presunción de inconstitucionalidad y realizarse un escrutinio riguroso de la medida administrativa adoptada. La Sra. Defensora Pública de Menores e Incapaces de Cámara mantiene en el dictamen de fs. 221/224 el recurso deducido en la instancia de grado a fs.

   214 señalando que no encuentra objeciones al reclamo formulado por los progenitores del niño. El Sr. Fiscal de Cámara desistió con el dictamen de fs. 226/227 de la apelación interpuesta por el fiscal de primera instancia a fs. 212.

4. Que el art. 4 de la ley 18.248 dispone que los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto Fecha de firma: 20/11/2014 Firmado por: DR.RACIMO-DR.DUPUIS-DR.CALATAYUD Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho (18) años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho (18) años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.

   Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.

5. Que la norma transcripta distribuye inequívocamente una preferencia a favor de un sexo (masculino) sobre otro (femenino) en la imposición del apellido dentro del marco de la institución del matrimonio heterosexual. Se trata de una regla indisponible por las partes, que no se justifica expresamente en elemento objetivo alguno más que la distinción entre los sexos y que reconoce excepciones fundadas en los supuestos previstos en los arts. 5, segundo párrafo y 12 de la ley 18.248.

6. Que, sin embargo, la simple constatación de la existencia de esta distinción entre uno y otro sexo en la ley 18.248 no autoriza a declarar sin más la invalidez de la norma puesto que tal como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas ocasiones, la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal es un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 307:531; 312:72, 314:424; 324:920; 325:428; 372:831; entre muchos otros).

7. Que corresponde determinar si la disposición que impone a los hijos el apellido del padre resulta admisible de acuerdo con el principio de igualdad consagrado por el art. 16 de la Constitución Nacional y los Fecha de firma: 20/11/2014 Firmado por: DR.RACIMO-DR.DUPUIS-DR.CALATAYUD Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA E tratados sobre derechos humanos con jerarquía constitucional consagrados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

8. Que se ha señalado que el nombre se reconoce habitualmente como un derecho-deber de identidad que comprende una prerrogativa vinculada con la concreción del derecho a la identidad (sea solo en su dimensión estática o también en la dinámica) conjugada con un imperativo de orden público atinente a la necesidad de la identificación de los ciudadanos (F.S., C., Derecho a la identidad personal, Buenos Aries, Astrea, 1992, pág. 123 y sigtes.; G.D., F. y H., Derecho constitucional de familia, Buenos Aires, Ediard, 2006, t. II, pág. 840 y sigtes.; O., A., Personas individuales, pág.

   219; B., G., Derecho Civil- Parte General, 8ª ed., Buenos Aires, P., 1984, t. I, n° 318, pág. 314, CNCiv., Sala C del 22-2-78, LL 1978-D, 226 e id., S.G., del 2-10-09, La Ley Online AR/JUR/46391/2009). Y en este sentido el apellido constituye una prerrogativa personal como elemento necesario del estado de los individuos que contribuye a integrar la personalidad como parte inherente al estado de familia que se adquiere, en general, por filiación y no dependiente de la voluntad de persona alguna (CNCiv., Sala A, “S., S. c.N., D” del 12-3-85, LL 1986-B, 472 con nota de J.A.M. y T., J.W., Instituciones de Derecho Civil-Parte General, Buenos Aires, La Ley 2009, pág. 418).

9. Que a este fin parece oportuno destacar que la cuestión a analizar en este recurso gira alrededor de dos temas analíticamente distinguibles. El primero de ellos es el derecho a la igualdad ante la ley que se dice transgredido por la imposición de este tipo de discriminaciones en perjuicio de la integrante femenina del matrimonio que se ha presentado en la causa solicitando la inscripción del niño con el apellido de la madre en tanto el art. 4 de la ley 18.248 viola lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución Nacional. El segundo se vincula con la posibilidad de determinar una solución alternativa frente al extremo remedio de la declaración de inconstitucionalidad respecto de una situación legal de discriminación constatada en el caso particular sometido a decisión por las partes.

   Fecha de firma: 20/11/2014 Firmado por: DR.RACIMO-DR.DUPUIS-DR.CALATAYUD Firmado por: MARIO PEDRO CALATAYUD, JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.C.G.D., JUEZ DE CAMARA Firmado por: F.M.R., JUEZ DE CAMARA 10. Que, según lo ha señalado en varias ocasiones, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución Nacional no es otra cosa que el derecho a que no se dispongan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que, en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias constitutivas de ellos (Fallos: 153:67).

11. Que en lo atinente al principio de igualdad ante la ley resulta apropiado recurrir a un procedimiento hermenéutico que considere, además del principio constitucional vigente al momento de la sanción de la norma, a las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (arts. 75, inc. 22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional).

12. Que el art. 28 Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos y precisa que la ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario y el art. 24 prescribe que todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

13. Que, asimismo, el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que todas las personas son...