Sentencia de Colegio de Cámaras de Apelación en lo Penal - Rosario, 20 de Diciembre de 2019

• Presidente del tribunal: 34/20
• Fecha: 20 Diciembre 2019

N° 734 T° XXXIV F° 183/191

ACUERDO: En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, a los 20 días del mes de Diciembre de 2019, se reúnen en Acuerdo de los Señores Jueces del Tribunal de Apelación Oral, con la integración para el caso de los Dres. G.E.D. (quien preside), G.L. y B.A. a fin de dictar sentencia definitiva en el Legajo Judicial CUIJ N° 21-07016833-9 seguido a D., J.M., por apelación del fallo N° 429 del día 23 de Septiembre en que el Tribunal unipersonal de juicio integrado por el Dr. C.P. resuelve condenar al Sr. J.M.D. a la pena de (4) cuatro años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Abuso sexual gravemente ultrajante por su duración y por las circunstancias de su realización.

Que este pronunciamiento obedece a la interposición del recurso de apelación que formulara la defensa del imputado a cargo del Dr. F.G.P., debidamente fundado.

RESULTANDO: que se celebró la audiencia respectiva donde fueron oídas las partes conforme surge del acta respectiva y el respaldo fílmico de la misma, a los que me remito en función de elementales razones de economía procesal, pudiendo resumirse las posiciones de las partes en los siguientes:

Comienza la defensa del imputado considerando que se ha violado el principio de congruencia ya que en primer lugar su defendido fue indagado por el delito de abuso sexual simple y luego se lo condena por un delito mas gravoso que es el gravemente ultrajante. Ademas considera que el delito se haya prescripto porque la víctima hace referencia que dicho accionar cesó en 2012 y al Sr. D. se lo llama a indagatoria en 2017, y entiende que el J. erróneamente considera que no prescribió porque toma el delito de abuso sexual gravemente ultrajante y que además en función de los tratados internacionales los delitos contra la integridad sexual son imprescriptibles, yendo en contra del Código Penal y la legislación vigente.

La única prueba que existe es el testimonio de A.V., que supuestamente ve cuando D. al momento de abrazarla la toma de los pechos, que esto ocurre en el año 2008 y que si nos atenemos al relato de la misma, sería un caso de abuso sexual simple y no gravemente ultrajante, estando incluso el mismo prescripto ya que entre el hecho y la declaración indagatoria pasaron nueve años. Es por todo ello que solicita se declare la nulidad de la sentencia y se revoque la misma, debiéndose llamarse a una nueva declaración indagatoria y resolver la prescripción del delito de abuso sexual simple. Subsidiariamente en caso de no hacer lugar al mismo, solicita se lo condene por el delito de abuso sexual simple a la pena de dos años de condena de ejecución condicional, ya que no posee antecedentes penales. Hace reservas de acudir al máximo tribunal provincial mediante recurso de inconstitucionalidad y a la CSJN por medio del recurso extraordinario federal.

Corrido traslado a la representante del MPA, Dra. G.L., considera que los agravios de la defensa deben ser rechazados y confirmada la sentencia en su totalidad.

Entiende que la imputación efectuada oportunamente son de hechos que se califican como gravemente ultrajantes por el plazo en el que se dieron, desde que era una niña hasta los doce años de edad. Asimismo relata que no es solamente el testimonio de V. fue agregado como prueba sino que además constan testimonios de la maestra de la menor, una psicóloga y una trabajadora social y que les relata que no soporta más las cosas que le hace su abuelo, que los tocamientos fueron realizados desde chica a ella, su hermana y sus dos primas, dando origen a la intervención del CAJ para que se realice la denuncia respectiva. Asimismo las primas de la víctima también dan cuenta de los tocamientos que le realizaba D. a la víctima incluso realizados por el Sr. D., con el mismo modus operandi que a ellas.

En cuanto a la prescripción de la acción y calificación legal, hay informes de peritos que dictaminan un trastorno pos stres postraumático y pos stres agudo a la mas pequeña, siendo ambas afectadas por estos abusos prolongados en el tiempo. Entiende que el A-quo detalla muy bien los hechos, las formas, los lugares y que no se encuentra violentado el principio de congruencia porque además la víctima a lo largo del tiempo mantiene un relato concreto y certero.

Por todo ello solicita se confirme la sentencia apelada en su totalidad.

Efectuada la audiencia de visu y finalizada la misma, los jueces pasan a deliberar.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada?

Segunda cuestión: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en definitiva?

Luego de un intercambio de opiniones acerca de los temas propuestos, de conformidad a la distribución efectuada para llevar a cabo el estudio de los autos, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: D.G.E.D., G.L. y B.A..

A la primera cuestión la Sra. vocal Dra. G.E.D. dijo: Venidos los presentes a consideración de esta Alzada cabe precisar en primer lugar que en el caso se ha planteado como cuestión previa una supuesta violación al principio de congruencia en tanto -según la Defensa del Sr. D.- se lo condena por un delito distinto al que fue indagado, no teniendo posibilidad de defenderse del mismo.

Es preciso analizar entonces si la imputación de los hechos efectuada a J.D. en las presentes actuaciones se mantuvo efectivamente inalterada, o si, por el contrario, sufrió una modificación que impidió el correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio.

En orden a ello, del análisis de las constancias de la causa se verifica una perfecta correlación entre la imputación y el fallo, sin que pueda invocarse sorpresa alguna por la defensa ante la conclusión del Magistrado, que responde estrictamente a la discusión mantenida a lo largo de todo el proceso en relación a la autoría respecto a los hechos imputados y la calificación legal de los mismos. En efecto, el hecho por el cual D. fue condenado se encuentra suficientemente descripto tanto en la declaración indagatoria del 10 de Abril de 2017 (cfr. fs. 55 y 55 vta), en el procesamiento dictado por el señor J. a cargo del Juzgado en lo Penal del Sistema de Conclusión de causas, Dr. J.T. en fecha 20 de Octubre de 2017 (cfr. fs. 71/73), en el requerimiento fiscal de elevación a juicio (cfr. fs 79/80), en las conclusiones (cfr. fs. 116/118) y en la sentencia condenatoria -que es materia hoy de revisión- dictada por el Dr. C.P. en fecha 23 de Septiembre del cte. (cfr. fs. 145/161).

En todo momento se le reprochó a D. haber tocado a la menor C.S.V. desde que ésta tenía la edad de nueve años, en sus pechos, la cola y demás partes de su cuerpo cuando ella frecuentaba el campo de su propiedad sito en (...) junto con sus primas y su hermanita de siete años llamada Y.V. en las oportunidades que dichas menores concurrían para que les enseñe a manejar, las ponía sobre su falda y aprovechaba a tocarlas a ambas. Tiempo después, cuando C. tenía doce años la hacía manejar sola y aprovechaba que tenía las manos ocupadas en el volante para tocarla y como ella soltaba inmediatamente el volante, la retaba diciéndole que iban a chocar y volvía a aprovechar para tocarla. Así también, cuando la menor iba a lavarle su automóvil a la casa del encartado en Armstrong, aprovechaba para tocarla diciéndole que era su sobrina favorita que podía contar con él para cualquier cosa.

Independientemente de cuál sea la adecuación típica de esos hechos, la referida plataforma fáctica se mantuvo incólume a lo largo del proceso -conforme fuera detallado previamente- y por ello, al no existir mutación en dicha atribución fáctica, la alegada violación al principio de congruencia que invoca el recurrente no puede tener favorable acogida.

Así lo ha interpretado nuestro Máximo Tribunal Nacional, -haciendo suyos los fundamentos del P.D.G.W.- al señalar que: "...si bien en orden a la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera que fueren las peticiones de la acusación y la defensa, o las calificaciones que ellas mismas hayan formulado con carácter provisional, consiste en precisar las figuras delictivas que juzguen con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, ese deber encuentra su límite en el ajuste del pronunciamiento a los hechos que constituyen la materia del juicio" y que "...el cambio de calificación adoptado por el tribunal será conforme al Artículo 18 de la Constitución Nacional, a condición de que dicho cambio no haya desbaratado la estrategia defensiva del acusado, impidiéndole 'formular sus descargos"1.

Ahora bien, sin perjuicio de la valoración del fallo en orden a la concreta autoría achacada, habiendo planteado la defensa la prescripción de la acción penal en función de disentir con la calificación legal efectuada, resulta ineludible, en abstracto, de acuerdo a la imputación que se referenciara supra, determinar si es correcta la calificación legal de los hechos que se han dado por acreditados.

El Dr. Pareto ha receptado la propuesta por la acusación, considerando que los mismos resultan subsumidos en el tipo penal previsto en el art. 119, 2do párr. del CP, esto es, abuso sexual gravemente ultrajante.

Merece este delito efectuar algunas...