Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Camara Comercial - Sala F, 7 de Julio de 2016, expediente COM 027105/2012/CA003

• Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2016
• Emisor: Camara Comercial - Sala F

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F CURI, C.A. s/CONCURSO PREVENTIVO Expediente N° 27105/2012 sd Buenos Aires, 7 de julio de 2016.

Y Vistos:

1. i. Viene apelada por la acreedora V.E. (fs. 1446), la resolución de fs. 1427/37 que desestimó el incidente de oposición y la impugnación al acuerdo incoada por su parte, homologando la propuesta concursal.

   El memorial de agravios corre en fs. 1472/1484. Centró su crítica fundamentalmente en la alegación del fraude a la ley implicado en el propio trámite concursal e imputó al concursado operar una banca de hecho utilizando cooperativas de crédito y consumo a él vinculadas, al margen del control del Banco Central de la República Argentina. La respuesta del deudor obra en fs. 1499/1508 y la de la Sindicatura en fs. 1523/28.

   ii. De su lado, el deudor criticó el referido pronunciamiento en cuanto impuso el control y seguimiento del cumplimiento del acuerdo a la Sindicatura (v. memorial en fs.1456/61 y contestación sindical en fs. 1520).

   iii. Los honorarios regulados fueron también motivo de recursos promovidos por: la sindicatura (v. fs. 1449, fundado en fs. 1451/3 y respondido en fs. 1492), el concursado (fs. 1456/61) y su patrocinio letrado (fs. 1463 y fs. 1465/66, respondido por el deudor en fs. 1490).

   iv. El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 1550/66.

   Aconsejó la revocatoria de la decisión apelada y la declaración de nulidad de Fecha de firma: 07/07/2016 Firmado por: A.N.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.M.O.Q., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.F.B., PRESIDENTE DE LA SALA F Firmado(ante mi) por: M.F.E., SECRETARIA DE CAMARA #23063223#142722408#20160706090522273 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F la apertura del concurso y lo actuado en su consecuencia. En subsidio, consideró que debía rechazarse la homologación por inexistencia de mayorías legales y en última instancia, por entender abusivo y fraudulento el acuerdo.

2. A fin de ordenar la exposición, cabe reconocer que la cuestión traída a estudio presenta múltiples aristas que permiten su abordaje de modo aislado. V., por ejemplificar, que el tratamiento de la oposición al concursamiento bien puede surgir como prius lógico ya que a su solución se condiciona la operatividad del resto de los planteos, los cuales podrían devenir insustanciales frente a una hipotética estimación de la nulidad planteada. No obstante, el grado de avance del proceso justifica, a criterio de los firmantes, despejar algunos otros tópicos sobre los cuales también ha mediado decisión judicial expresa, sobre todo cuando ha sido declarada la existencia de acuerdo (art. 49 LCQ) y homologada la propuesta presentada.

   En cuanto al estilo discursivo, se previene que esta S. ajustará

   su pronunciamiento según la doctrina de la Corte Federal que autoriza a los jueces a no seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino dar tratamiento a aquellas cuestiones que se estimen conducentes y decisivas para la solución de la controversia (Fallos, 325:1922, 311:340, 310:2278).

   Hechas las salvedades del caso, resulta prioritario asumir como punto de partida que el proceso concursal no está instituido en exclusivo beneficio del deudor sino también de los acreedores y del comercio en general; y todos esos intereses deben recibir amparo legal porque también resultan afectados con el procedimiento (CNCom. en pleno “obiter” in re:

   "V., J.M." del 3/2/65, conf. A.S. “La quiebra…” Ed. Platense 1972, Fecha de firma: 07/07/2016 Firmado por: A.N.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.M.O.Q., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.F.B., PRESIDENTE DE LA SALA F Firmado(ante mi) por: M.F.E., SECRETARIA DE CAMARA #23063223#142722408#20160706090522273 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F T° 1 pág. 189 y ss). Por ello, al momento de decidir la homologación debe juzgarse la presencia o ausencia de "... todos los elementos que hacen a la corrección procedimental y la concreción de los valores superiores del ordenamiento jurídico..." (Alegría, H.: "Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial", Suplemento especial de la revista jurídica argentina, La Ley, noviembre 2004, p. 61).

   Como explica S., la homologación es la confirmación que da el órgano jurisdiccional a ciertos actos o convenciones para imprimirles carácter oficial. El concordato, que antes de la homologación no es más que un proyecto, se hace definitivo y obligatorio mediante ese acto y tal intervención de la justicia es necesaria como una garantía de la seriedad del acto y de los derechos de la minoría disidente y demás acreedores que no tomaron participación en el arreglo (cit. por H., P.D., Tratado exegético de derecho concursal, t.2, ed. A., julio 2000, Bs. As. pág. 201).

   De este modo, en todos los casos y aún en ausencia de cuestionamiento, el juez se encuentra constreñido a evaluar si la propuesta conlleva ínsito el ejercicio abusivo de un derecho o el fraude a la ley, situaciones éstas frente a las cuales deberá denegar la homologación (art. 52 inc. 4° LCQ). Esta potestad jurisdiccional implica una actividad tutelar preventiva tendiente a disipar todo ejercicio antifuncional que configure abuso (el cual puede presentarse tanto frente a la licuación de los pasivos concursales como en caso de carencia de adecuada proporción entre la solución preventiva que la ley dispensa al insolvente y el sacrificio patrimonial que éste ofrece e impone a sus acreedores) o la elusión a una norma Fecha de firma: 07/07/2016 Firmado por: A.N.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.M.O.Q., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.F.B., PRESIDENTE DE LA SALA F Firmado(ante mi) por: M.F.E., SECRETARIA DE CAMARA #23063223#142722408#20160706090522273 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F imperativa del ordenamiento legal (fraude). Y es que siendo el abuso del derecho un concepto jurídico indeterminado, los jueces no pueden buscar la fenomenología del acto abusivo sino casuísticamente, ponderando las circunstancias propias del supuesto examinado en todos sus aspectos y conjuntamente, lejos de cualquier aplicación mecanicista y con la flexibilidad necesaria para su adecuación a las complejas circunstancias humanas (CSJN, 15/3/2007, "A.M.S. s/conc. prev. s/incid. de impugnación al acuerdo preventivo", Fallos, 330:834; en la misma orientación, esta S., 26/4/2011, "M., J.A. s/concurso preventivo").

   Esta concepción publicística donde se articula todo el ordenamiento jurídico y que promueve la defensa de la más amplia gama de intereses comprometidos en la tramitación de un proceso concursal (la cual, como se dijo, excede la esfera individual del deudor y sus acreedores) será el cauce donde habrá de efectuarse el análisis pertinente a la luz de la potencialidad de los principios que fluyen de los arts. 10, 279, 958 y 1004 Cód. C.. y Com. de la Nación (antes 953 y 1071 del Cód. Civil).

3. Al amparo de tal perspectiva y luego del estudio de los elementos de convicción existentes, ha de señalarse inicialmente la presencia en el sub examine de circunstancias que, en su conjunto, habilitan la revocatoria de la homologación concursal, tal como seguidamente se explicará.

3. a. Incerteza sobre la actividad del concursado y prueba indiciaria de intermediación financiera.

   Ha sido el propio concursado quien reconoció que tomaba dinero de personas que se le acercaban con el objeto de obtener una Fecha de firma: 07/07/2016 Firmado por: A.N.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por: J.M.O.Q., JUEZ DE CAMARA Firmado por: R.F.B., PRESIDENTE DE LA SALA F Firmado(ante mi) por: M.F.E., SECRETARIA DE CAMARA #23063223#142722408#20160706090522273 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA F rentabilidad a su ahorro, ofreciéndoles tasas más altas que las del mercado, sin indagaciones sobre el origen de los fondos ni mayores trámites administrativos que la simple firma de un pagaré (v. fs. 4 vta.).

   Concretamente en lo que concierne a este trámite, del pronunciamiento verificatorio de fs. 510/551 se extrae que tomó dinero de 42 personas por $17.710.738,16 (v. cap. III informe art. 39 LCQ, fs. 581).

   Ahora, a la luz de lo actuado en los expedientes que se tienen a la vista puede afirmarse -en consonancia con el minucioso, extenso y ajustado dictamen fiscal- que el deudor no ha explicitado con suficiente ahínco cuáles eran sus negocios. En su petición concursal dedicó a tal fin tres párrafos: dos para referirse a actividad pretérita y que no desarrollaba más a dicha época (su profesión de ingeniero y explotación agrícola-ganadera) y el restante para aludir de modo escueto a su participación en el capital social de la Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo MAS Ltda. Con relación a ello, manifestó que: “… le permitió generar una red social de contactos y obtener diversos tipos de préstamos para afrontar negocios y actividades, así como para su consumo personal…” sin abundar en ulteriores pormenores y/o clarificaciones de los invocados y variados “negocios y actividades”.

   Como contrapartida de tal parquedad informativa, varios de los testigos que comparecieron en el incidente n°27105/2012 fueron profusos y coincidentes en cuanto al mecanismo de captación de fondos a la vez que dieron cuenta de la promiscuidad en el manejo de los negocios del concursado y de las cooperativas “Mas” y “Alejandria”, en el sentido que los fondos que se tomaban o bien se canalizaban por su intermedio al público o bien se aplicaban a préstamos hipotecarios u a otras inversiones por las que Fecha de firma: 07/07/2016 Firmado por: A.N.T., JUEZ DE CAMARA Firmado por...