Cuestiones procedimentales

• Autor: Pablo Daniel Alvarez
• Cargo del Autor: Abogado. Especialista en Derecho Procesal
• Páginas: 77-110

Capítulo III

CUESTIONES PROCEDIMENTALES

Sumario: 3.1. Presupuestos de procedencia: 3.1.1. In-

troducción; 3.1.2. Convicción suficiente del derecho in-

vocado; 3.1.3. Irreparabilidad del perjuicio; 3.1.4. Efecto

reversible; 3.1.5. Contracautela. 3.2. Tiempo de inter-

posición: 3.2.1. Antes de oír al demandado; 3.2.2. A par-

tir de la interposición de la demanda; 3.2.3. A partir de

la traba de la litis; 3.2.4. Nuestra opinión; 3.2.5. Mo-

mento hasta el cual puede solicitarse; 3.2.6. Conclu-

sión. 3.3. Participación de la contraria: 3.3.1. Intro-

ducción; 3.3.2. Inaudita parte; 3.3.3. Previa audiencia

o traslado; 3.3.4. Nuestra postura. 3.4. Ejecución de la

tutela anticipada: 3.4.1. Introducción; 3.4.2. Mediante

el mismo régimen que las medidas cautelares; 3.4.3.

Mediante el trámite de ejecución de sentencia; 3.4.4.

Otorgar al juez la elección de la forma de ejecución;

3.4.5. Nuestra postura. 3.5. Recursos: 3.5.1. Efecto;

3.5.2. Recursos admisibles. 3.6. Efectos de la senten-

cia: 3.6.1. Efecto de la perención de instancia. 3.7. Pla-

zo de caducidad.

3.1. PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA

3.1.1. Introducción

Debe advertirse, teniendo en cuenta la excepcionalidad de la

tutela anticipada, que sus presupuestos de procedencia deben

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interpretarse de manera restrictiva127, pues el despacho debe

ser excepcional128.

La doctrina y jurisprudencia de nuestro país, en favor de la

admisión de la tutela anticipada, en general están de acuerdo

en aceptar, aunque no con igual denominación, que los requi-

sitos o presupuestos de procedencia de nuestra figura son

cuatro: “convicción suficiente del derecho invocado”, “perjui-

cio irreparable”, “efecto reversible” y “contracautela”129.

127 Cám. Civ. y Com. de Córdoba, 5ª Nom., 24/10/01, A.I. 504, “Anife, Francisco

M. y otra c/ Ester Sticotti y otro - ordinario - cuerpo de medidas cautelares”,

Actualidad Jurídica, p. 53: “Si se encuentran los extremos fácticos suficientemen-

te acreditados para tener por existentes, los requisitos básicamente exigidos

para la procedencia de las medidas cautelares: […] aunque agravados ellos en el

análisis atento a la diversa naturaleza de la tutela anticipatoria”; Cám. Civ. y

Com. de Córdoba, 5ª Nom., 04/06/2005, A.I. 343, “Vega, Clara Isabel c/ El Prácti-

co S.A. y otro - medidas cautelares”, SJ, Nº 1585, 23/11/2006, Cuadernillo Nº 21,

t. 94, 2006-B-743: “Además, teniendo en cuenta que el estado de la causa impide

que se pueda atribuir alguna responsabilidad, deben examinarse con mayor ri-

gurosidad los requisitos referidos al derecho invocado, al peligro en la demora y a

la contracautela”; Corte Suprema, 26/09/2006, “Provincia de Neuquén vs. Esta-

do Nacional”, Lexis Nº 305004190: “A ese respecto, cabe recordar que los

recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados con

especial prudencia en tanto una decisión favorable altera el estado de hecho o de

derecho existente al momento de su dictado y configura un anticipo de jurisdic-

ción respecto del fallo final de la causa (Fallos 316:1833; 320:1633 [4], entre

muchos otros). Con tal comprensión, la tradicional regla que impone al tribunal

verificar de oficio si subsisten los presupuestos fácticos y jurídicos que condicio-

nan el ejercicio de su función judicial, debe ser rigurosamente observada frente a

mandatos preventivos como el requerido a fin de evitar excesos jurisdiccionales”;

Juzg. Civ. y Com. 38ª Nom. de Córdoba, 04/04/2002, “Sotomayor, María T. c/

Yaryura, Jorge A.”, LL Cba., 2002-128: “Sin embargo, tratándose de una medida

de carácter excepcional que implica la anticipación de la tutela jurisdiccional en

un estado de la causa en la que aún no puede atribuirse responsabilidad alguna.”

128 Proyecto de Reforma al CPCyC de la Provincia de Córdoba: “El despacho favo-

rable de esta medida innovativa de anticipación de tutela, es excepcional [...]”.

129 PEYRANO, Jorge W., “La tutela de urgencia en general y la tutela anticipatoria

en particular”, ob. cit., p. 786; CORDEIRO, Clara María - GONZÁLEZ Z AMAR, Leonardo,

“La anticipación de la tutela. El otro punto de vista”, ob. cit., p. 197; BERIZONCE,

Roberto O., “La tutela anticipatoria en la Argentina (estado actual de la doctrina

y antecedentes legislativos)”, ob. cit., p. 905.; Cám. Nac., Sala F, 10/05/2000,

“Elías, Julio y otros vs. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires”, JA, 2000-IV-519.

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Otros autores agregan un quinto requisito: “el abuso del

derecho de defensa” por parte del demandado, y lo aplican en

forma alternativa al “daño irreparable o irreparabilidad del

perjuicio”130.

La actitud del demandado dentro del proceso no debe ser

tenida en cuenta a los fines del otorgamiento de la tutela anti-

cipada y, mucho menos, si se pretende hacerlo jugar en forma

alternativa al “peligro irreparable”. Desnaturaliza la esencia

del instituto131.

De aceptarse este quinto requisito, la tutela anticipada

pasaría a funcionar como una sanción más a la conducta del

demandado malicioso, viniendo a sumarse a las ya legisladas

en las leyes procesales132.

Como una tercera postura, respecto a cuáles deben ser los

requisitos de procedencia de la tutela anticipada, se encuen-

tran quienes entienden que deben ser los mismos que se utili-

zan en las medidas cautelares, aunque con una mayor exigen-

cia en la consideración de los mismos133.

130 CARBONE, Carlos A., “Abuso del proceso en las medidas cautelares y en los pro-

cesos diferenciados: sentencia anticipada y autosatisfactiva”, ob. cit., p. 973: “El

legislar la sentencia anticipatoria o despacho interino de fondo contra el deman-

dado que abuse de su derecho de defensa o tenga un manifiesto propósito

dilatorio es otra de las formas de proscribir la perversión de los carriles procesa-

les desde el propio campo del proceso, lo que podrá ocurrir en casos excepcionales

y, para ello, el juez tendrá que tener la certeza suficiente de tal accionar”; PÉREZ

RAGONE, Álvaro J. D., “Concepto estructural y funcional de la tutela anticipato-

ria”, ob. cit., p. 265: “El criterio que abre el espacio para la anticipación es racional

y atiende al principio de que la duración del proceso no puede perjudicar al actor

que tiene razón.”

131 En tal sentido: BERIZONCE, Roberto O., “La tutela anticipatoria en la Argentina

(estado actual de la doctrina y antecedentes legislativos)”, ob. cit.; por otra parte,

los proyectos, anteproyectos existentes en nuestro país y el art. 231 del CPCyC

de La Pampa no hacen mención al requisito en cuestión (véase punto 2.7.3).

132 Art. 83 del CPCyC de la Provincia de Córdoba; art. 45 del CPCyC de la Na-

ción.

133 DE LOS SANTOS, Carmen Mabel A., “Resoluciones anticipatorias y medidas

autosatisfactivas”, JA, 1997-IV-800; FERRER, Sergio E., “Ejecución anticipada de

la sentencia como cautela material”, ob. cit., p. 347.