Sentencia Definitiva de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 26 de Septiembre de 2007, expediente P 70190

• Presidente: de Lázzari-Negri-Pettigiani-Genoud-Hitters-Kogan
• Fecha de Resolución: 26 de Septiembre de 2007
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 26 de septiembre de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, N., P., G., Hitters, K., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 70.190, "C. , A.E. . Tentativa de robo calificado".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Lomas de Z. condenó a A.E.C. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo autor responsable del delito de homicidio en ocasión de tentativa de robo calificado por el empleo de arma.

El señor defensor particular interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos, y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de L. dijo:

1. La Sala Tercera de la ex Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Lomas de Z., mediante el pronunciamiento dictado el 15 de octubre de 1997, condenó a A.E.C. a la pena de siete años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio en ocasión de tentativa de robo calificado por el empleo de armas (arts. 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44 y 165 del Cód. Penal -vid. fs. 303/307-).

2. Contra el mismo se alza el Defensor Particular del imputado, doctor L.Z., mediante el recurso de inaplicabilidad de ley que luce a fs. 317/318 vta.

   El impugnante señala, en primer lugar, que el fallo de la Cámara al limitar el thema decidendum a la calificación legal del hecho, ha puesto en crisis el derecho a la defensa en juicio. Esto es así -afirma- toda vez que "...recién al llegar al momento de la acusación se habla por primera vez de "homicidio en ocasión de robo"..." (fs. 317) y a pesar de lo oposición de la defensa el Juez de grado "... continua en el procedimiento escrito..." (idem) en violación al art. 224 del Código de Procedimiento Penal -t.o. por ley 3589 y sus modif.- que, en casos de delitos dolosos que hayan causado la muerte, prevé el juicio oral y no el proceso de tipo escriturario.

   Por otra parte, también expresa el recurrente que el encuadre legal en el tipo del art. 165 del Código Penal no se vincula con la descripción de los hechos que hace el J. ya que, la "... muerte del joven T. fue consecuencia -según la sentencia- del legítimo obrar de un personal policial..." (fs. 317 vta.).

   Por ello entiende que la subsunción correcta es la de tentativa de robo agravado por el empleo de armas en grado de tentativa. Para dar sostén a este criterio señala que "...la conclusión lógica es que el art. 165 se refiere a la acción realizada de violencia sobre una persona, que la lleva a la muerte y que es causada por el autor del delito..." (fs. 318).

3. En trance de decidir, desde ya adelanto he de modificar el encuadre legal del hecho adjudicado al recurrente, al entender que la correcta calificación legal es la postulada por la esforzada defensa particular.

   La virtualidad de este embate soslaya que se considere con exhaustividad la alegada violación al principio de congruencia, toda vez que -lo pretendido a partir de ese camino recursivo- igualmente será satisfecho por el criterio que infra se desarrollará. A pesar de ello es dable destacar que la Corte federal ha advertido que la correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagatoria, el que fue objeto de acusación y el que fue considerado en la sentencia final, conceptualiza al principio de congruencia (art. 18, C.N.) -vid. "Z. ", L.L. 1991-D-129, en A.D.C., "Garantías constitucionales en el proceso penal", H., 4º edición actualizada y ampliada, pág. 100- y que, bajo esos parámetros, la inclusión en la acusación fiscal de un segmento del hecho ocurrido el día 14 de enero de 1996, esto es la muerte del joven T. por parte del agente del orden B. , al no estar contenido en la atribución de conducta que se efectuara en la declaración indagatoria de fs. 42 y vta. y en el auto de prisión preventiva de fs. 89/92, importa una violación a este principio.

   Entiendo, por otra parte, que tampoco es necesario resolver -en función de la correcta subsunción legal que a continuación se propondrá- la inaplicación en el caso del dispositivo del art. 224 del Código de Procedimiento Penal -t.o. por ley 3589 y sus modif.- que se pretende.

4. Volviendo, entonces, al tema central del embate, esto es la correcta subsunción legal de los hechos, es menester considerar que la alzada -siguiendo los lineamientos de doctrina de este Tribunal en anterior composición- calificó la conducta atribuida a C. en el marco del art. 165 en función del art. 42 del Código Penal.

   La materialidad ilícita que quedó acreditada en el proceso señala que: "... dos sujetos de sexo masculino, uno menor y el otro mayor de edad, los que habían ascendido anteriormente al interno nº 48 de la línea 266 [...], y mediante el uso de armas de fuego, intimidaron al chofer J.O.S. , a quien anoticiaron de su intención de apoderarse ilegítimamente del dinero de que se encontraba en la máquina expendedora de boletos, a cuyo efecto portaban aquellos una maza y un cortafierros. [...A]dvertida la maniobra ilícita por parte de D. R.B. , Oficial ayte. de la Policía [...], quien viajaba en dicho colectivo vestido de civil, el mismo impartió la voz de ‘alto policía’ y extrayendo su arma reglamentaria, siendo que aquellos efectuaron un disparo, repelida por este la agresión quien hiere a ambos sujetos produciéndose la muerte del menor de edad" (fs. 276/276 vta.).

   Al tratar la calificación legal del hecho se sostuvo que "... C. tuvo la posibilidad de prev[]er el resultado del uso de armas y su probable repulsa..." (fs. 288 por remisión de fs. 304).

5. Considero que el recurso es procedente, pues la conducta que se enjuicia en estos autos -como se adelantara- no debe subsumirse en el art. 165 del Código Penal.

   He de dividir el análisis de la cuestión en los siguientes acápites:

   1. Antecedentes históricos del tipo del art. 165 del Código Penal.

      El primer problema que presenta nuestro ordenamiento penal en este aspecto se vincula con la dificultad de contener simultáneamente la mentada disposición del latrocinio y la del homicidio criminis causae que regula el art. 80 inc. 7º, en función del diferente origen de las normas involucradas ya "... que provienen de dos legislaciones distintas: la primera, por la enumeración, esto es, el art. 80 inc. 7º, tiene su origen en el Código Penal italiano de 1889. El art. 165, en cambio, proviene del Código Penal español de 1848..." (conf. Donna-Goerner, "Una nueva aportación para la interpretación del artículo 165 del Código Penal y el respeto al principio de culpabilidad", "La Ley", 1992-A-832).

      Los antecedentes del tipo indican, entonces, que el art. 165 es una reproducción literal del art. 425 inc. 1º del Código español, norma que pasó al Código de 1870 (art. 516 inc. 1º) y, posteriormente, al digesto de 1932 (art. 494 inc. 1º), aunque en la actualidad -desde la reforma de 1995- ninguna de las dos figuras complejas están expresamente previstas, lo que permite inferir que las situaciones conflictivas son resueltas por las reglas generales del concurso de delitos (Buompadre, Delitos contra la propiedad, p. 89).

      Sin entrar en consideraciones de mayor rigor, cuadra puntualizar que en general se ha discutido vastamente acerca del significado de la voz "con motivo u ocasión del robo" que utiliza el art. 165 ibídem y, en esa sintonía, el vínculo relacional de esa figura con la del art. 80 inc. 7º, desde el prisma de la clase de supuestos subjetivos que quedan atrapados en cada caso. Así se han perfilado, básicamente la tesis de S. que fomenta la idea de que el tipo del art. 165 abarca los supuestos de homicidios culposos y preterintencionales; la de N. que congloba en ese andarivel no sólo esos supuestos sino los de figuras dolosas, pero no las preordenadas; la de F.B. que enfatiza que en el art. 165 sólo están contemplados los homicidios dolosos y la de C. que entiende que todos los homicidios que no caen en el art. 80 inc. 7 quedan comprendidos en el art. 165, sean dolosos o culposos (vide Breglia Arias-Gauna, Código Penal y leyes complementarias, p. 122 a 128).

   2. Posición de la Suprema Corte en el precedente "G.".

      En el fallo recaído en la causa P. 36.212 (sent. del 24-II-1987) esta Corte, al amparo del voto del doctor G., precisó que el texto legal no hacía distinciones al referirse al término "un homicidio". Ello hace suponer que si este se produce "con motivo u ocasión" de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo se intercale una justificante a favor del autor del homicidio.

      Se agrega que "El homicidio justificado no deja de ser homicidio pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro" (repárese que en el presente el homicidio justificado fue llevado a cabo por un policía -de civil- que viajaba en el colectivo).

      Por último se concluye que "Mediante la expresión 'resultare un homicidio' el texto legal en cuestión independiza el concepto de este homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo".

   3. Las figuras complejas y la exclusión del versari in re illicita.

      De las escuetas pautas transcriptas en el numeral retro-próximo se infiere que la posición tradicional de este Tribunal ha entendido que...