La crisis sub prime desde la perspectiva del Derecho Bancario, financiero y del mercado de capitales
| Autor | Pablo R. Banchio |
| Páginas | 4-22 |
REVISTA DOCTRINA JURIDICA - AÑO III - NUMERO 8
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1. INTRODUCCIÓN
partir de los años sesenta del siglo pasado el protagonismo del capitalismo
financiero fue reemplazando al del capitalismo industrial y comercial a punto tal que
llegó a convertir al factor capital no solo en el componente básico de la actividad
bancaria sino en el elemento cuyo predominio caracteriza al sistema “capitalista”. El
inmenso despliegue científico-técnico de la actualidad ha permitido que el capital asuma
dimensiones enormes exigiendo su aprovechamiento en gran escala y, por ende, junto a
él, el sistema bancario encargado de captarlo y canalizarlo. Las entidades bancarias y
financieras encauzan el nuevo tipo de capitalismo más abstracto que circula en el mundo
globalizado, contribuyendo a su vez a impulsar la globalización, en una muestra más de la
propia dinámica capitalista
1
.
En el marco comparativo, el mundo bancario actual esta signado por la influencia
anglosajona y ésta por tradiciones culturales especificas entre las cuales cabe reconocer
estilos filosóficos, religiosos y jurídicos distintivos que potenciaron el comercio y la
actividad bancaria a pesar de los orígenes italianos de esta última
2
.
En la
perspectiva filosófica
el mundo anglosajón fuertemente influido por la tradición
abierta de OCCAM quien en el siglo XIV hizo camino al empirismo y al pragmatismo, ese
sentido de la vida es particularmente favorable a la actividad bancaria. En cambio la
tradición “continental” hay influencias menos vinculadas a la dinámica bancaria como lo
indica la vocación de mayor racionalidad de SANTO TOMAS, DESCARTES, LEIBNIZ y HEGEL.
Desde el
punto de vista religioso
, como dice Max WEBER, el espíritu bancario y capitalista
tiene particular afinidad con el calvinismo en tanto el catolicismo tradicional resulta menos
1
CIURO CALDANI, Miguel Ángel; “Problemática jusfilosófica de la empresa en el fin del milenio”,
Revista de
Derecho Privado y Comunitario nº 21
, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1989, p. 95.
2
BANCHIO, Pablo;
La formación del derecho mercantil,
Perspectivas Jurídicas, Buenos Aires, 2005, ps. 19 y 79.
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favorable a ambos sin olvidar las fuertes restricciones de la Iglesia a los intereses, la usura
y a la utilización del dinero en general
3
.
De cierto modo puede afirmarse que el sentido jurídico “no estatal” que predomina en el
common law
es más afín a la dinámica de la vida bancaria que el gubernamentalismo del
sistema romano germánico
4
y se refleja, entre otras cosas, en la agilidad de la contratación
bancaria (fuente formal más elástica) generadora de nuevos institutos “innominados” que
las leyes (fuente formal más rígida) a veces ni siquiera necesitan receptar (ej.
underwriting,
factoring, project finance
) o bien cuando lo hacen resultan inadecuadas ya que no
alcanzan a captar fielmente la esencia del negocio (ej. en Argentina,
leasing
, factura de
crédito o fideicomisos financieros).
Es cierto que, en general el Derecho Comercial ("de los comerciantes") siempre estuvo más
referido a la práctica que a la teoría y con ello más afín a los usos de los mercaderes y a
instrumentos propios creados por ellos (v.g. pagare, títulos de crédito)
5
, pero el enorme
avance de las posibilidades técnicas y de las comunicaciones relacionadas con el comercio
y la economía de las últimas décadas provocó que en relación con la ductilidad del orden
de repartos de la actividad bancaria (banca trasnacional por internet, home banking,
transferencias internacionales, incluso crédito documentario y cajeros automáticos) se
produjeran carencias (por novedad científico técnica) generadoras de lagunas, a menudo
descriptas y llenadas con aportes contractuales provenientes del derecho anglosajón (no
legislado), que tiende a resolver muchos conflictos prescindiendo del aparato estatal de
las leyes, los tratados internacionales, las sentencias judiciales, etc. mediante
ordenamientos normativos flexibles como la
lex mercatoria
, incoterms, arbitraje.
Pero este formidable desarrollo de la tecnología y comunicaciones junto al predominio
desbordante de la utilidad propio del capitalismo financiero ha producido, además, una
carencia por desviación valorativa generadora de una laguna axiológica surgida por la
apropiación de la utilidad del espacio de otros valores del complejo, que en el Derecho
incluye primordialmente a la justicia y culmina en el valor humanidad (el deber ser cabal
de nuestro ser).
En la posmodernidad esta absorción del resto del complejo valorativo a nuestro alcance se
produce por la falsificación del valor utilidad (v.g. paraísos bancarios, lavado de dinero en
el sistema bancario proveniente del tráfico (drogas, influencias –coimas- o personas –
blancas o migrantes-), a veces también de la eficacia que genera una abstracción de las
3
WEBER, Max;
La ética protestante y el espíritu del capitalismo
, trad. Luis LEGAZ Y LACAMBRA, Península,
Barcelona, 1973,
apud
, Idem, p. 103.
4
Idem, ps. 102-103.
5
CIURO CALDANI; "La Teoría General del Derecho como sistema jurídico, urgente necesidad de la ciencia
jurídica occidental",
Boletín...,
nº 23, p. 36.
Vide
BANCHIO, Pablo;
La noción trialista del derecho
, Perspectivas
Jurídicas, Buenos Aires, 2007, p. 79.
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