Sentencia nº 25 de Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucuman - Sala en lo Civil y Penal, 21 de Febrero de 2013

Presidente:Antonio Daniel Estofán (con Su Voto)
Fecha de Resolución:21 de Febrero de 2013
Emisor:Sala en lo Civil y Penal

SENT Nº 25 CASACIÓN En la ciudad de San Miguel de Tucumán, a Veintiuno (21) de Febrero de dos mil trece, reunidos los señores vocales de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de la Sala en lo Civil y Penal, integrada por los señores vocales doctores A.D.E., A.G. y D.O.P., bajo la Presidencia de su titular doctor A.D.E., para considerar y decidir sobre el recurso de casación interpuesto por el apoderado del Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán en autos: “M.J.C. s/ Guarda legal”. Establecido el orden de votación de la siguiente manera: doctores A.G., D.O.P. y A.D.E., se procedió a la misma con el siguiente resultado: El señor vocal doctor A.G., dijo: I.- Viene a conocimiento y resolución de esta Corte Suprema de Justicia de Tucumán el recurso de casación interpuesto (fs. 113/126) por el apoderado del Instituto de Previsión y Seguridad Social de Tucumán (en adelante IPSST) en contra de la sentencia Nº 23 de fecha 22 de febrero de 2012 (fs. 104/107 vta.) dictada por la Sala I de la Excma. Cámara Civil en Familia y S., por la que se resuelve no hacer lugar a los recursos de nulidad y apelación deducidos por la representación de dicho ente autárquico provincial en contra de la resolución del 02/3/2009 del señor Juez Civil en Familia y Sucesiones de la IIIª Nominación (fs. 45 y vta.) por la que se otorgó la guarda judicial peticionada en autos y se dispuso que la misma se concedía para brindar al menor asistencia, salud y educación, mediante su incorporación en la obra social del requirente. Corrido el traslado previsto en el art. 751 último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de Tucumán (en adelante C.P.C.C.T.), el mismo no fue contestado (fs. 131). La presente vía extraordinaria local fue concedida por sentencia Nº 240 del 18/5/2012 (fs. 136 y vta.) del antes mencionado Tribunal de Alzada. Corrida vista al Ministerio Fiscal, éste dictaminó considerando que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto (fs. 146 y vta.). II.- La sentencia en pugna, preliminarmente, detalla los agravios en los que se basó el recurso de apelación interpuesto por el IPSST. Seguidamente narra que dictada la sentencia de primera instancia de fecha 02/3/2009 (fs. 45 y vta.) por la que se otorgó la guarda judicial con fines asistenciales del menor a su abuelo materno, se notificó al IPSST mediante oficio de fecha 13/4/2010, para que incluya al menor en la obra social que administra dicho organismo. Luego de caracterizar a la “guarda amplia” y explicar su importancia social, la Cámara distingue tres tipos de guarda: legal, judicial y de hecho. Describe el rol de los abuelos en las relaciones familiares y concluye que en la “guarda” debe valorarse la conveniencia y el superior interés de los niños, agregando que el procedimiento para discernir la guarda es de aquellos denominados procesos voluntarios. Seguidamente se pregunta el Tribunal de Mérito si: “¿no es una consecuencia la incorporación del niño a la obra social que se deriva de la solicitud de guarda legal con fines asistenciales?”, a lo que responde afirmativamente, entendiendo que si la guarda no llevara implícitos los beneficios de la seguridad social, aquella carecería de contenido. Añade que: “para asistir a un nieto en las demás necesidades, que de hecho lo hacen, no necesita el actor una decisión judicial”.

Transcribe el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y cita opinión doctrinal en la que se asienta que los tratados internacionales vigentes obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso y plena efectividad de los derechos humanos. Destaca la Cámara lo preceptuado en el art. 29 apartado b inc. 4 del decreto que regula la actividad del Subsidio de salud, concluyendo que no puede el IPSST tornarse en fuente de derecho contraventor de normas jerárquicas superiores e irrenunciables en su aplicación por ser supranacionales. Describe el Tribunal de Grado que el instituto de la guarda tiene un fin esencial dado por la protección del menor. En el análisis del recurso de nulidad deducido, estima el Tribunal Inferior que no se violaron normas adjetivas que permitan declarar la nulidad requerida. Cita el dictamen del señor Defensor de Menores de la IIª Nominación y de la señora Fiscal de Cámara Civil para justificar el rechazo de la vía nulificante incoada. Transcribe la Cámara opinión de la doctora K. de C. en el sentido que “las facultades judiciales se agrandan cuando están en juego los derechos fundamentales de los niños” y, asimismo, jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires, donde se juzgó que “encontrándose en juego la suerte de un niño, toda consideración formal para a segundo plano…”. Finalmente indica la Cámara que mediante expediente 1-5646-2010 de fecha 07/5/2010 se inició el correspondiente trámite administrativo de incorporación del menor ante el IPSST. Con base en tales fundamentos, la Cámara confirma la sentencia de primera instancia. III.- Ante ello, el representante del IPSST interpone el presente recurso de casación. Luego de fundar la admisibilidad de la vía extraordinaria local tentada, describe las principales consideraciones vertidas en las sentencias de las instancias inferiores. El primer agravio se orienta a demostrar que medió error del judicante en la determinación del alcance de la sentencia de guarda y de las pretensiones esgrimidas por el reclamante. Con cita de P., sostiene que “el proceso de guarda es un proceso voluntario que tiene como finalidad constituir o acordar eficacia a cierto estado o relaciones jurídicas privadas en donde el peticionante es a quien le importa la practica de un acto en cuya contradicción no aparece interés de tercero”. Concluye el impugnante que lo declarado por la sentencia no puede tener virtualidad para obligar a un tercero ajeno al proceso de guarda. Entiende el recurrente que la potestad de determinar si procede o no la incorporación de un menor dado en guarda a la obra social es exclusiva del propio organismo, como consecuencia del principio de división de poderes. Agrega el impugnante que en el marco del presente proceso no puede instituirse una obligación en cabeza de aquellos que no han intervenido en el mismo. Caracteriza al IPSST como un ente autárquico perteneciente a la órbita del Poder Ejecutivo habilitado y obligado, como autoridad de aplicación, a considerar y resolver sobre cualquier pedido de incorporación de un menor como beneficiario de la obra social Subsidio de Salud. Por tanto, a criterio del recurrente, todo pronunciamiento o decisorio administrativo en materia de incorporación de beneficiarios a la obra social Subsidio de Salud se emite en el marco de facultades localizadas dentro de la zona de reserva de la administración, conforme lo establecen normas específicas de aplicación que rigen el accionar del organismo (Decreto 4143/21 MAS del 25/10/1984). En el razonamiento del recurrente, el IPSST ejerce competencias reservadas al Poder Ejecutivo, y toda incorporación de beneficiarios debería resultar de un procedimiento administrativo que culmine con el dictado de un acto administrativo que así lo disponga,

previo análisis del cumplimiento de los extremos establecidos por los arts. 29, 30 y concordantes del Decreto 4143/21 MAS. A través del segundo agravio se precisa que el verdadero obligado a satisfacer el interés superior del niño, en virtud del art. 146 de la Carta Magna Local, es la Provincia de Tucumán. Agrega el recurrente que: “si en el caso, el menor no goza de Obra Social, y sus padres no pueden proporcionarle una, la Provincia de Tucumán a través del SI.PRO.SA, cuenta con todo un esquema de hospitales e instituciones que pueden brindarle asistencia en materia de salud que requiera”. Concluye el impugnante que “no es el Subsidio de Salud el que debe satisfacer el interés superior del niño… El estado provincial ha dispuesto un sistema para cubrir cualquier eventualidad que pudiere requerir toda persona que requiera atención médica y no posea obra social”. Agrega el recurrente que la sentencia en crisis: “establece que todos los departamentos y funcionarios que administran la Obra Social son inútiles…”. A través de su tercer fundamento impugnativo reitera que el IPSST es el órgano estatal que detenta la competencia exclusiva y excluyente para resolver sobre la inclusión de un menor en guarda, por lo que le imputa al decisorio en controversia la alteración del principio republicano de gobierno. Explica el recurrente que el IPSST ha interpretado en uso de sus supuestas facultades reglamentarias (resolución del IPSST Nº 4021) que: “…la incorporación de menores a cargo del afiliado titular…será procedente únicamente cuando la guarda acordada lo haya sido en carácter amplio y/o conlleve la efectiva asunción por parte del titular, de la responsabilidad integral que abarca el conjunto de las necesidades impuestas por la crianza del menor…”. Estima el impugnante que si el afiliado considerara que el criterio aplicado por el organismo es erróneo; entonces debería promover el correspondiente proceso contencioso, ante el fuero en lo contencioso administrativo, y solicitar la revocación de aquellos actos cuestionados dictados por el organismo; pero rechaza la posibilidad que una sentencia emanada de un proceso voluntario disponga coactivamente al IPSST la incorporación de una persona, lo que en a lógica del impugnante- violentaría potestades institucionales y los derechos de los restantes afiliados del Subsidio de Salud. En cuarto lugar considera el IPSST que la presente situación procesal encuadra en el art. 165 del C.P.C.C.T., en tanto no se citó a dicho organismo en calidad de tercero interesado, ni ha intervenido en modo alguno en el curso del proceso; y, con ello, la sentencia habría vulnerado el derecho de defensa constitucionalmente consagrado. Tal inobservancia de las formas que rigen el proceso amerita la aplicación de la norma procesal recién citada. Finalmente alega gravedad...

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