Sentencia Definitiva de SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA, 4 de Mayo de 2016, expediente B 57986

• Presidente del tribunal: Genoud-Kogan-Pettigiani-de Lázzari
• Fecha: 04 Mayo 2016
• Normativa aplicada: CPCB Art. 375
• Número de expediente: B 57986

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 4 de mayo de 2016, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores G., K., P., de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 57.986, "Cooperativa Telefónica C.T. de Servicios Públicos, Vivienda, Provisión y Consumo Limitada contra Municipalidad de General Pueyrredón. Demanda contencioso administrativa".

A N T E C E D E N T E S

1. La Cooperativa Telefónica C.T. de Servicios Públicos, Vivienda, Provisión y Consumo Limitada (Copetel), en su calidad de concesionaria de la Unidad Fiscal Turística denominada "Sector Norte" de la localidad de Mar del Plata, promueve demanda contencioso administrativa contra la Municipalidad de General Pueyrredón, con el objeto de que este Tribunal anule y deje sin efecto los decretos 1505/1996 y 2257/1996, por los cuales, respectivamente, se resolvió declarar la caducidad del contrato oportunamente perfeccionado y rechazar el recurso de revocatoria interpuesto contra tal decisión.

   Pretende, asimismo, que se condene a la comuna demandada a reintegrarla en el uso y explotación del predio y formula reserva de accionar por los daños y perjuicios sufridos por la terminación anticipada de la referida concesión.

2. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos la Municipalidad de General Pueyrredón argumentando a favor de la legitimidad de los actos administrativos impugnados y solicitando el total rechazo de la demanda.

3. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular, glosados los alegatos de ambas partes y no restando prueba pendiente de producción, la causa queda en estado de dictar sentencia, por lo que se decidió plantear y votar la siguiente

   C U E S T I Ó N

   ¿Es fundada la demanda?

   V O T A C I Ó N

   A la cuestión planteada, el señor J. doctorG. dijo:

1. La accionante solicita la declaración de nulidad del decreto 1505/1996 por el cual el Intendente de General P. resolvió declarar la caducidad de la concesión de uso y explotación de la Unidad Turística Fiscal denominada "Sector Norte", ubicada en M. delP., que le fuera oportunamente otorgada por resolución del Ente Municipal de Turismo (EMTUR) de fecha 28-XI-1994.

   Señala, que tal decisión fue fundamentada en la supuesta infracción a lo previsto en el art. 48 del Pliego de Bases y Condiciones, rector del respectivo llamado licitatorio -aprobado por la ordenanza 9166/93- que, a juicio de la accionada, motivó la aplicación de la penalidad establecida en el art. 50 inc. 1 y Cláusulas Punitivas - Sanciones (inc. 6) del aludido pliego (conf. escrito de demanda obrante a fs. 31/46).

   Asimismo, cuestiona el decreto 2257/1996 que rechazó el recurso de revocatoria incoado contra aquél acto.

   Manifiesta, que mediante el expediente administrativo 31401-5-93 se tramitó la licitación pública por la cual se autorizó al EMTUR la adjudicación en cuestión, perfeccionada mediante el dictado de la resolución 407/94 del Director del ente, por un plazo de 6 años.

   Indica, que en las condiciones licitatorias fue prevista la realización de una serie de obras de infraestructura para la mejora del predio a ocupar el que dice- se encontraba "en ruinas", como así también la organización y mantenimiento del servicio turístico, con prestaciones de esparcimiento, gastronómicas y de acceso a las playas.

   Sostiene, que realizó una inversión de $ 458.827,77 en la readecuación del espacio público para poder cumplir con los requerimientos de la contratación, el cual se llevó a cabo en un tiempo menor al pautado.

   Expresa, que el 8-IV-1996 el municipio demandado labró un acta de infracción contractual por la que le imputó la supuesta falta de "cesión parcial a terceros de la explotación de la unidad fiscal concedida por resolución nro. 407/94 del EMTUR de M. delP., sin autorización expresa".

   Sostiene, que pese a haber efectuado su descargo y "sin intimación previa al cumplimiento de la supuesta obligación incumplida", la demandada dispuso la caducidad de la concesión otorgada.

   A su juicio, tal conducta fue motivada por intereses particulares de la administración municipal y no en miras al interés público que debió proteger, es decir, que medió un vicio de "desviación de poder" constatado por el hecho de que la comuna, sin solución de continuidad, otorgó permisos de explotación a los mismos sujetos que ella había subcontratado.

   Denuncia, también, que el acto atacado portó un vicio grave de procedimiento, ante la falta de intimación para el cumplimiento de la supuesta obligación insatisfecha y la fijación de un plazo razonable para su subsanación (conf. art. 119, ord. gral. 267), con carácter previo a la aplicación de la sanción de caducidad. Agrega que, de tal manera, se violó la garantía de defensa en juicio (conf. arts. 18, C.N. y 10 y 15 de la Const. pcial.).

   Niega la transferencia o cesión del contrato por cuanto -a su entender- lo que formalizó a fin de cumplir adecuadamente con el objeto de la concesión fue una "subcontratación de servicios" en materia gastronómica, de seguridad, publicidad, etcétera, práctica comercial que resultaba un lugar común en todas las concesiones de uso de la ribera marítima.

   Con basamento en ello, sostiene que la decisión administrativa estuvo viciada en su objeto por cuanto no existió en términos jurídicos una transferencia del contrato sino una subcontratación y, por ende, continuó plenamente responsable ante la Administración por la totalidad del contrato perfeccionado.

   En tal sentido, afirma que toda vez que el art. 48 del Pliego de Bases y Condiciones no prohibió la subcontratación, sino sólo la "transferencia del contrato sin autorización o por acto jurídico simulado", no existió falta alguna como sustento de la caducidad decretada. Similares consideraciones efectúa respecto de lo ordenado por el art. 32 inc. "e" de la ley 9533 (régimen de concesión de bienes provinciales y municipales), que -dice- reguló la cuestión de modo idéntico.

   Destaca, que existió un exceso de punición por parte de la comuna al disponer unilateralmente la caducidad sin pago alguno como contraprestación por las importantes inversiones realizadas y sobre las cuales no hubo posibilidad temporal de verificar amortización, circunstancia que califica de arbitraria y contraria al principio de buena fe que debe guiar la ejecución e interpretación de los contratos.

   En virtud de lo expuesto efectúa "reserva del resarcimiento de las mismas, conforme lo normado por los arts. 1056, 901/906, 1067/1069 del Código Civil" (por entonces vigente).

   Finalmente y para el hipotético caso que este Tribunal no declare la invalidez de los actos administrativos cuestionados, plantea la configuración de un supuesto de enriquecimiento sin causa del patrimonio municipal con el consiguiente perjuicio, razón por la cual solicita el reintegro la suma de $ 458.827,77 correspondiente al monto invertido en la puesta en ejercicio de la unidad fiscal o lo que en más o en menos surja de la pericia a practicarse en autos.

   Ofrece prueba y plantea la cuestión constitucional o caso federal.

2. A fs. 80/93 se presenta la Municipalidad de General Pueyrredón y, mediante apoderado, contesta la demanda.

   Realiza en general y en particular una negativa de las afirmaciones contenidas en el escrito de responde.

   Indica, que como se desprende de los arts. 48, 49 y 51 del pliego licitatorio resulta claro que el adjudicatario no pudo transferir total o parcialmente la concesión de la unidad, sin autorización expresa y por escrito del EMTUR Mar del Plata.

   Entiende, que ante el incumplimiento...