Régimen convencional sobre extranjería. Breve comentario de los arts. 1 y 2 del Código de Bustamante

• Autor: Odette Martínez Pérez.
• Cargo: Profesora de Derecho Internacional Privado. Universidad de Oriente.

El derecho como producto de los hombres se crea para regular su convivencia social, adoptando principios de carácter universal, formados en el transcurso de la Historia y reflejando peculiaridades de cada pueblo o comunidad.

El estado como superestructura de la sociedad se encarga de definir en normas; determinadas relaciones económicas, sociales y políticas que por su importancia y para un adecuado funcionamiento de la sociedad, es menester se establezca una conducta ante ellas. Como fenómeno con gran repercusión en las sociedades desde la antigüedad hasta hoy están las migraciones y la inserción de determinadas personas en lugares diferentes al de su origen.

Los progresos históricos – culturales han desarrollado el derecho internacional y la aceptación de criterios legales internacionales imprescindibles para los diversos sistemas jurídicos de un país en esta materia.

Como tradición histórica en Cuba la presencia extranjera siempre ha sido una parte notable de la población.

Por ello es menester analizar los documentos internacionales de mayor incidencia en la regulación de la situación jurídica de la extranjería en el devenir histórico de nuestro país.

I Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante de 1928

El Código de Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante fue adoptado en el marco de la Sexta Conferencia Panamericana realizada en La Habana en el año 1928, su precursor fue el destacado iusprivatista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén. En su momento, se convirtió en el cuerpo legal más completo de la codificación del Derecho Internacional Privado en América y el mundo, siendo suscrito por todos los países latinoamericanos a excepción de los Estados Unidos. La norma internacional en sus dos primeros artículos se pronuncian respecto a la condición general de los extranjeros. El artículo primero dispone que:

"Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozan, en el territorio de los demás, de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales. Cada Estado contratante puede, por razones de orden público, rehusar o subordinar a condiciones especiales el ejercicio de ciertos derechos civiles a los nacionales de los demás, y cualquiera de esos Estados puede, en tales casos, rehusar o subordinar a condiciones especiales el mismo ejercicio a los nacionales del primero”.

Seguidamente el artículo 2 plantea:

Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozarán asimismo en el territorio de los demás de garantías individuales idénticas a las de los nacionales, salvo las limitaciones que en cada uno establezcan la Constitución y las leyes. Las garantías individuales idénticas no se extienden, salvo disposición especial de la legislación interior, al desempeño de funciones públicas, al derecho de sufragio y a otros derechos políticos².

Tales pronunciamientos admiten o reconocen a los extranjeros los derechos civiles, planteándose el principio de igualdad de trato¹ y como excepción el de reciprocidad². Lo cual le permite acceder a un mínimo estándar de derechos que garantizan los elementales para el desarrollo de su personalidad. En plena observancia del principio de Orden Público y de la soberanía de cada estado.

II Breve comentarios a los artículos uno y dos del Código de Bustamante

Nos pudiéramos preguntar si el Código de Bustamante firmado en 1928 mantiene una letra acertada para estos tiempos, en sus dos primeros artículos, cuando en el mundo escuchamos hablar de plena igualdad de extranjeros a nacionales y se discute la universalidad de los derechos en su visión actual; estos artículos le permiten acceder a los extranjeros a un mínimo estándar de derechos, fundamentalmente civiles, sociales económicos y culturales, excluyéndolos de los políticos. ¿Puede considerarse actual este código por la formulación que se aplica al estatus general del extranjero en él, en medio de las corrientes más progresistas del Derecho de Extranjería?, ¿por qué es así en nuestro país?

¿Por qué el principio de igualdad de trato?

Precisamente no podemos hacer menos que consagrar semejante principio cuando nuestra razón histórica nos los impone porque en Cuba siempre ha existido una masa considerable de extranjeros, que disminuyó en 1959³ hasta

la década del 90 que comenzó aumentar el flujo en nuestra Isla. Además que como toda nación civilizada tenemos compromisos contraídos con la Comunidad Internacional en materia de Derechos Humanos. Hemos firmado una serie de instrumentos internacionales que nos comprometen. Nos hacemos eco en los diferentes foros de una política consecuente con la dignidad humanan y la justicia social y en 50 años de Revolución hemos puesto en práctica acciones donde hemos demostrado al mundo que no es falacia de lo que estamos hablando, con nuestros ciudadanos y con hijos de otras naciones, sino lindas realidades lo que construimos. Hoy tenemos la experiencia en el campamento de Punta Maisí donde se atienden los migrantes indocumentados, en condiciones de salud, alimentación e incluso se desarrolla su cultural. En la experiencia de tantos becarios extranjeros (Ver Anexo I) que poseemos y damos similar trato en nuestras Universidades que a nuestros estudiantes nacionales. Tenemos los diferentes Convenios de Asistencia Jurídica y exención de visado.

Sin olvidar en el Orden Jurídico, el Régimen Interno, cuando nació nuestra Constitución desde su preámbulo y en el resto de su texto se regula un tratamiento decoroso al ser humano, ciudadanos y extranjeros, con fórmulas legales que le incluyen a los dos, aunque es susceptible de perfección. Poseemos leyes, decretos –leyes y otras normas jurídicas cuyo telos poseen el estricto respecto a la dignidad humana, aunque siempre podamos hacerlas mejores.

Para la comprensión y utilización del texto constitucional cubano hoy, deben ser identificados y desarrollados estos valores como discurso comprometido, cuyo objetivo central es reafirmar la validez de la Constitución, por ello es importante que se hayan incorporados estos en la Reforma que se realizara en 1992 a nuestra Constitución Socialista, en el artículo primero, el que reza así:

Cuba es un Estado socialista de trabajadores, independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de todos, como república unitaria y democrática, para el disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar individual y colectivo y la solidaridad humana… El artículo recoge en su contenido la esencia y el carácter del estado Cubano, a partir de su definición socialista, su postura interna y externa , los principios estructurales que establecen las bases políticas de la existencia y organización del Estado y de gobierno y finalmente introduce los valores superiores del Ordenamiento Jurídico Cubano que regirán la creación , la interpretación y aplicación del mismo ( la libertad política, la justicia social, la solidaridad humana, la igualdad social y la dignidad humana .

Pilares de indiscutible valor que deben constituir esencia de cada uno de los artículos de la materia que nos ocupa.

La Constitución que nace en 1976 no realiza alusión alguna a los extranjeros, quizás influida por la inexistencia de la necesidad, al reducirse la masa de extranjeros en el país, pero aun así es criticable en una Constitución democrática y revolucionaria. No obstante, en su artículo 41 señala:” La discriminación por motivo de raza, color, sexo u origen nacional está proscrita y es sancionada por ley. Las instituciones del Estado educan a todos, desde la más temprana edad; en el principio de la igualdad de los seres humanos.” Acá se consagra la no discriminación como principio, lo que pone en igual condición a todos los hombres dentro de nuestro territorio e incluso en nuestra proyección al exterior.

Continúa entonces la Carta Magna en su artículo 43¹ consagrando la igualdad de todos los ciudadanos, aún por origen nacional, en mi criterio, es el presente un principio que no es contradictorio con el primero, sino que va constituir el desarrollo del primero, para aquella parte de la población que son los ciudadanos a los que hace extensivos derechos de naturaleza política en su esencia como: ..-…tienen acceso, según méritos y capacidades, a todos los cargos y empleos del Estado, de la Administración Pública y de la producción y prestación de servicios; ascienden a todas las jerarquías de las fuerzas armadas revolucionarias y de la seguridad y orden interior, según méritos capacidades;.. ¿Cabría, entonces preguntarnos hoy, mucho de estos derechos

no podrían hacerse extensivos a los...