Convención Interamericana contra la Corrupción

Autor:Gordillo, Agustín A.
 
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Convención Interamericana contra la Corrupción

Por Agustín A. Gordillo

1. Introducción

La Convención Interamericana contra la Corrupción1

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Estas normas modifican explosivamente el régimen de la ley de administración financiera del Estado[10]; reforman sustancialmente los regímenes de contrataciones públicas, los deberes y facultades de los agentes públicos y entes reguladores en la tutela de los derechos de los usuarios y consumidores; alcanzan a los organismos de control, como la Sindicatura General de la Nación y la Auditoria General de la Nación o la Defensoría del Pueblo de la Nación; modifican el régimen jurídico básico de la función pública, la responsabilidad penal constitucional del art. 36, la ley del cuerpo de abogados del Estado y el decreto ley de procedimiento administrativo[11]; modifican el régimen de las facultades regladas y discrecionales de la Administración[12]; inciden en la relación con los usuarios de los concesionarios y licenciatarios en situación de monopolio o exclusividad en la prestación de servicios públicos[13]; tienen efectos sobre la ganancia de éstos que exceda límites objetivos justos y naturales, etcétera.

La Convención Interamericana contra la Corrupción afecta el desempeño de la función judicial que debe hacer aplicación operativa de estos principios, al igual que debe hacerlo de los demás tratados internacionales. Reafirma el principio de que no hay motivos políticos (art. XVII) que puedan servir de pedidos de asilo, pero de allí fluye que tampoco cabe invocar la razón de Estado o las supuestas cuestiones políticas no justiciables para el incumplimiento del deber de revisión judicial. Aclara que no hace falta que exista perjuicio fiscal para que haya corrupción (art. XII), con lo cual termina con el argumento de las donaciones voluntarias de empresas privadas.

Los funcionarios electos senadores, diputados, concejales, etc. son asimismo alcanzados por sus normas, con lo cual el derecho político y constitucional queda a su vez transformado.

A su vez, ante el hecho que los fiscales han perdido la independencia que antes tenían, más la falta de potestad punitiva del juez penal sin acusación fiscal, aun con querellante privado, como así también la pasividad de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, el país da el paso de someterse a la jurisdicción extranjera. El derecho procesal de la investigación administrativa queda así transmutado sustancialmente.

Finalmente se comienza a comprender que la constelación de delitos y fallas e intersticios[14] del sistema que suelen rondar a la corrupción terminan por socavar los

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propios cimientos del Estado, con lo cual la cooperación internacional en la pretensión punitiva deviene indispensable.

No estamos ante una reforma de la profundidad de la Constitución de 1994, desde luego, pero sin duda es el acontecimiento institucional más importante desde que se dictó dicho cuerpo normativo.

Por tales razones y aun prescindiendo del impacto penal específico de la Convención, pensamos que en los países alcanzados por sus normas corresponde incorporar su análisis como uno de los temas generales del derecho administrativo positivo[15]. Y es posible que esta innovación normativa no quede limitada a América, pues se está gestando una convención internacional contra la corrupción que puede tener similares efectos en todos los países del mundo civilizado[16]. Es pues urgente, muy urgente, que los abogados conozcamos sus normas y principios.

2. Criterios interpretativos a) Las primeras dudas

Ciertamente el abogado argentino que se adentre en los caminos de la Convención Interamericana contra la Corrupción tendrá plena justificación emocional en sentirse de algún modo nuevamente frustrado y amenazado, una vez más todo lo que aprendió está en tela de juicio, otra vez la facultad no sirve de nada. El derecho que con toda naturalidad "sabía" ahora cambió y por ende no lo "sabe" más[17].

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procesos de conocimiento[20].

No debe, pues, sorprendernos que la Convención tenga elementos y principios que destruyen o invalidan parte de nuestro conocimiento, que tornen falsas, a partir de ahora, piezas de información jurídica que antes poseíamos, y que las nuevas eventualmente nos disgusten por alguna razón, eso es normal en el progreso de cualquier ciencia[21]. Debemos aprender a superar nuestra búsqueda de la certidumbre y estabilidad informativa, que es más cómoda, para reconocer que otra vez existe un nuevo derecho vigente. Como en la frase de Goethe[22], el viejo derecho muere y se transforma, deviene nuevo derecho. El desafío vital a cada uno de nosotros es devenir, no morir intelectualmente con el derecho y los libros atados a un pasado obsoleto y ya no más vigente ni viviente.

b) Derechos humanos

Por de pronto, hay una cuestión de encuadre que debe analizarse: si la Convención cabe ubicarla dentro de las de integración previstas en el art. 75, inc. 24, o si en cambio corresponde emparentarla con las del inc. 22 del mismo art. 75. No se trata de una cuestión de categorías, sino de dónde buscar analogías interpretativas.

En nuestro modo de ver el tema, no pareciera encontrarse en la Convención nada propio de los tratados de integración, porque no hay organismos supranacionales y el objetivo no es realmente la integración económica.

Hay en cambio mucho de conexidad con los tratados de derechos humanos. Algunas vinculaciones son si se quiere sintomáticas, la Convención en estudio tiene un artículo de desarrollo progresivo como también lo tiene la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo que admite la jurisdicción extranjera (y no solamente internacional) coincide en número con el art. 5° de la Convención contra la Tortura, que admite igual jurisdicción extranjera.

También resulta obvio que los recursos que un país dispone para el desarrollo progresivo de los derechos económicos y sociales se ven notoriamente disminuidos por la pérdida de recursos estatales genuinos a través de la corrupción.

Un manejo más honesto, eficiente, público, honorable, adecuado, etc., de los fondos públicos puede significar una mejor atención de algunas de las funciones sociales que el Estado a veces cumple y también le libera fondos para atender sus clásicas funciones básicas de seguridad y justicia. El acceso a la justicia, un derecho colectiva, no solamente en el amparo que prevé el art. 43 de la Constitución, sino también por una acción declarativa de inconstitucionalidad, pues "el pedido de declaración de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una acción directa de inconstitucionalidad, de aquellas que [esta Corte] explícitamente ha admitido... como medio idóneo ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional".

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humano básico[23], se desgrana cuando los fondos del Estado se desvían hacia don-

de no deben.

También hay una conexión expresa en el preámbulo de la Convención con los delitos de crimen organizado y narcotráfico, que amenazan la existencia misma del Estado como órgano eficiente e independiente, ello nos lleva a la cuestión del Estado y su función en materia de seguridad pública, desde el extremo del terrorismo de Estado hasta las situaciones de un Estado demasiado débil y anárquico como para asegurar el orden público. En ambos casos, vidas y bienes, pierden tutela efectiva.

Estas reflexiones nos llevan al meollo interpretativo que plantea objetivamente al intérprete la Convención: ¿cabe interpretarla con los criterios restrictivos del clásico derecho penal legislado internamente, o existe un margen de interpretación extensiva diferente al derecho penal interno y más próxima al derecho penal propio del crimen internacional?

Nuestra respuesta se inclina por la segunda alternativa, a la luz de las consideraciones precedentes del tipo de valores jurídicos que se hallan en juego y que amenazan, en su lado más extremo, la existencia misma del Estado como entidad viable en la sociedad y no mera fachada de grupos de interés del crimen organizado y la corrupción que la Convención tan claramente vincula también al narcotráfico.

c) Derecho administrativo. Operatividad de sus principios jurídicos

La redacción del art. III ofrece la singularidad propia de otras convenciones internacionales que parecen, solamente parecen, dar meras pautas para el dictado de legislación interna sin la cual no resultarían operativos. Es fácil y superficial desechar así estas normas y darles carácter meramente programático y por ende no exigible. Ya lo hizo una vez la Corte Suprema de Justicia Nacional con el caso "E., F. E."[24].

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Esa clase de principios generales del derecho, principios jurídicos, conceptos jurídicos indeterminados que son, desde siempre, tradicionalmente aplicables por los jueces, aparecen por doquier en la Convención.

d) Normas concretas

En cualquier caso, hay muchas normas que no requieren legislación para ser aplicadas, así la definición amplísima de funcionario o empleado público, que incluye funciones de carácter electivo, honorario, etc. (art. I). A los efectos de determinar a quiénes resultan aplicables los principios jurídicos del art. III no podemos recurrir a definiciones internas de agente público, debemos naturalmente tomar las que dimanan del propio art. I de la Convención.

e) Los dilemas de la aplicación

Algunos se preguntarán ¿cómo voy a resolver en un caso concreto si se ha violado la norma de honorabilidad, integridad, uso adecuado y preservación de recursos públicos, justicia o equidad, publicidad, eficiencia? Es lo mismo que preguntar ¿cómo sabré si se ha actuado con mala fe, abuso del derecho, abuso de posición...

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