Control judicial de la actividad administrativa discrecional

Autor:Carlos Botassi
Páginas:379-394
RESUMEN

I. Introducción II. Actividad reglada y discrecional III. Revisión judicial del acto discrecional IV. Las normas de la provincia de Buenos Aires 1. El derogado Código de Varela 2. El nuevo Código contencioso administrativo V. La jurisprudencia de la Suprema Corte 1. El caso "Trezza" 2. El caso "Serpe" VI. Colofón

 
ÍNDICE
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I Introducción

La actividad administrativa, además de ajustarse al orden jurídico (principio de legalidad), debe seleccionar entre varias consecuencias materiales posibles aquella que atienda mejor al bien común (principio de eficacia). Cuando los administradores adoptan una determinada conducta en lugar de otra y ambas son igualmente legítimas se dice que han actuado dentro del ámbito de su "discrecionalidad administrativa". El verdadero problema no consiste en detectar y explicar la discrecionalidad sino establecer si los desbordes hechos en su nombre pueden ser controlados por los jueces.

El control de la legalidad remite a un territorio siempre polémico pero al menos reconocible y reconocido: la posibilidad de un amplio examen de la correlación entre la conducta administrativa y la legislación vigente. El análisis judicial del componente discrecional de la decisión, en cambio, nos coloca en un medio sumamente resbaladizo: la revisión del acierto político de lo decidido, o, en otras palabras, el control de la discrecionalidad administrativa.

No existe problema alguno en materia de control de discrecionalidad efectuado por la propia Administración de oficio o al resolver un recurso administrativo. En estas circunstancias el superior examina el acierto de lo decidido por el inferior como una consecuencia de la jerarquía dentro del marco de la propia función administrativa. El objetivo es siempre el mismo: lograr la mejor solución posible, es decir optimizar la adoptada por el inferior.

En algunos supuestos, con motivo de asegurar el funcionamiento de regímenes de descentralización Page 380 administrativa, el sistema recursivo prohibe el control del mérito y limita la posibilidad de agravio del recurrente al vicio de ilegitimidad. Éste es el principio general en materia de recurso de alzada en el procedimiento administrativo nacional (art. 97 dec. 1883/91 reglamentario de la ley 19.549) y constituye regla absoluta en el recurso de apelación del procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires (art. 94 del dec. ley 7647/70). En este recurso, limitado al control de legitimidad, el Poder Ejecutivo podrá anular pero no modificar o sustituir el acto recurrido.

Tampoco existen dificultades a la hora de analizar el control de discrecionalidad efectuado por reparticiones administrativas con funciones jurisdiccionales ya que la existencia o inexistencia de esta facultad dependerá de su ley orgánica, aunque en la práctica estos organismos poseen una competencia limitada al control de legitimidad (V. gr.: Tribunal de Cuentas ley 10.869 art. 42).

El problema se presenta cuando el control se realiza por el Poder Judicial. Aquí la diferencia no es de matices sino de esencia. En primer lugar cambian los objetivos del control. El juez no aparece como garante de la eficiencia administrativa a efectos de determinar, entre varias posibilidades todas legalmente válidas, cuál es la que mejor satisface al interés general. Su intervención en esta materia responde a la necesidad de resolver un "caso" o conflicto entre partes restituyendo la legalidad desconocida por una de ellas, evitando la justicia por mano propia y asegurando la paz social. Quienes propician la posibilidad de control judicial del mérito, oportunidad o conveniencia de lo decidido no postulan la consagración del juez "coadministrador" sino que reconocen al Poder Judicial la posibilidad de adentrarse en los aspectos discrecionales del acto emanado del Poder Administrador para determinar si ha respetado el principio de eficiencia acatando la finalidad de la norma o, por el contrario, se ha desviado del mismo violándola.

En la actualidad casi no se discute la atribución de los jueces para controlar el elemento discrecional del acto, siempre que lo hagan por pedido de parte interesada para componer un litigio. La cuestión ha quedado circunscripta a la determinación de la medida en que podrán hacerlo sin sustituir el criterio que la ley atribuye al administrador, es decir cuál será el alcance de esa labor para no Page 381 violentar el sistema republicano invadiendo ámbitos propios de otro Poder del Estado.

Las respuestas dadas a este interrogante conforman un amplio abanico que va desde la limitación del control a los requisitos de validez presentes en todo acto discrecional (competencia, forma, motivación) hasta propiciar la existencia de facultades judiciales relativamente amplias. En medio, como obstáculos a sortear, aparecen la necesidad de pulir las ideas distinguiendo los elementos discrecionales de los componentes de oportunidades y la incidencia de los denominados "conceptos jurídicos indeterminados".

La discrecionalidad está representada por aquellos aspectos de las decisiones administrativas no predispuestos por el legislador. El mérito u oportunidad se vincula con la facultad de apreciación de la realidad que aconseja emitir o no un acto en búsqueda del bien común. Los conceptos jurídicos indeterminados son aquellos que aparecen definidos por la ley de manera genérica pero admitiendo una única solución justa.1

La cultura jurídica se enfrentó con esta problemática hace mucho tiempo. Ya en el siglo XVII uno de los padres del liberalismo y adalid de la limitación del poder, John LOCKE, se pronunció en forma restrictiva,2 aunque resulta obvio que los Page 382 tiempos han cambiado, que las ideas evolucionan a diario y que la ciencia jurídica moderna viene dando originales respuestas a cuestiones novedosas. Sin embargo el camino sigue poblado de dificultades y, en general, persisten las dudas mientras se afianzan con esfuerzo las certezas.3

II Actividad reglada y discrecional

Sin pretender realizar un enfoque puramente semántico de la cuestión resulta evidente que actividad reglada es aquella que traduce la ejecución de lo dispuesto en una norma (o "regla") de obligatorio acatamiento para el administrador. La conducta del agente será discrecional, en cambio, cuando pueda seleccionar por sí mismo ("discrecionalmente") el temperamento a adoptar.

Se admite hoy día (y en rigor nunca se supo de cuestionamientos a esta idea) que ningún comportamiento oficial puede concebirse como puramente reglado o absolutamente discrecional. Siempre existirán límites normativos (al menos en la competencia del órgano y en las formalidades de la decisión) y en todos los casos se advertirá un cierto margen de discrecionalidad (como mínimo en la elección de detalles sin trascendencia). La verdadera dificultad estriba en la imposibilidad de señalar a priori consignas certeras que permitan detectar y diferenciar lo reglado de lo discrecional, lo impuesto por la norma de lo librado al libre albedrío del órgano administrativo. De cualquier manera a los efectos de este trabajo denominaremos "acto reglado" a aquel cuyo objeto aparezca preponderantemente encorsetado por el orden jurídico y llamaremos "acto discrecional" al acto administrativo cuyo objeto aparezca casi indeterminado en la norma y deba ser el agente quien llene, conforme su leal saber y entender, el vacío dejado por el legislador. Page 383

No se nos escapa que este enfoque remite a notorias tautologías, porque en definitiva actividad reglada será la impuesta por el orden jurídico (es decir por el complejo de "reglas" vigentes) mientras actividad discrecional será la que se deja librada al criterio (o "discreción") del agente. Sin embargo como toda decisión discrecional reconoce un fin valioso y debe examinar el respeto a la finalidad del acto (proscribiendo el desvío de poder) y la efectiva existencia de los hechos antecedentes que le sirven de motivación (combatiendo la arbitrariedad).

III Revisión judicial del acto discrecional

El examen judicial de las decisiones administrativas, en su lenta evolución, no puede despojarse de una impronta: los jueces no deben invadir la esfera de atribuciones del Poder Ejecutivo. Desde sus orígenes el contencioso administrativo se encontró con ese infranqueable valladar, en el cual se apoyó, incluso, el rechazo de la competencia de los tribunales judiciales para juzgar a la Administración, aun en materia de actos reglados.

Los primeros códigos contencioso administrativos provinciales, que expresamente...

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