Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba - CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA B - SECRETARIA PENAL, 18 de Marzo de 2019, expediente FCB 033676/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 18 de Marzo de 2019
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA B - SECRETARIA PENAL

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA B FCB 33676/2014/CA1 doba, 18 de marzo de 2019.

Y VISTOS:

Estos autos: “PRO. IN. CAL. S.A. SOBRE INFRACCION LEY 24.769”(Expte. FCB 33676/2014/CA1) venidos a conocimiento de la Sala “B” del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la doctora M.S.D., en representación de la querellante AFIP-

DGI, en contra de la resolución dictada por el señor Juez Federal de Río Cuarto, con fecha 02 de julio de 2018, en la que decidió: “RESUELVO: 1) Dictar auto de SOBRESEIMIENTO en favor de J.A.J., sin sobrenombres ni apodos, de nacionalidad argentina, de 46 años de edad, de estado civil casado con V.V.F., con instrucción secundaria completa y universitaria incompleta, de ocupación comerciante en el rubro de acopio de cereales, domiciliado en calle J.B.A. Nº

843 de la localidad de Embalse, Provincia de Córdoba, nacido en Berrotarán (Cba.) el día 21-03-1972, hijo de P.J. y de N.E.V., titular del D.N.I.

N° 22.445.995; en orden a la supuesta comisión del delito de Apropiación indebida de Tributos contemplado en el artículo 6º de la Ley Nº 24.769 (hoy artículo 4º del Nuevo Régimen Penal Tributario contenido en el Art. 279 de Ley 27.430), por retenciones practicadas y no ingresadas en concepto de I.V.A. por los períodos 03/2009 ($

138.297,30), 05/2009 ($ 51.201,75) y 01/2010 ($

56.052,92)), en razón de que los hechos investigados no encuadran en figura legal; con la expresa aclaración que la formación de la presente causa no afecta el buen nombre y honor del que gozare (Cfme. arts. 335, 336 inc. 3º, correlativos y concordantes del C.P.P.N.). 2) Disponer para la notificación del encartado J.A. JALIL el Fecha de firma: 18/03/2019 libramiento del correspondiente M. al señor J.A. en sistema: 20/03/2019 Firmado por: L.R.R., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: A.G.S. TORRES, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.N., JUEZA DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Cámara #24182388#229125807#20190318133658844 de Paz de la localidad de Embalse (Cba.). 3) R. y hágase saber. Fdo: C.A.O., JUEZ FEDERAL. ANTE MI: M.L.S., SECRETARIA.

Y CONSIDERANDO:

1. Los presentes autos arriban a esta Alzada en virtud del recurso de apelación presentado por la doctora M.S.D., en representación de la querellante AFIP-DGI, en contra de la resolución dictada por el Juez Federal de Río Cuarto, con fecha 02 de julio de 2018, cuyo fragmento resolutivo ha sido transcripto precedentemente.

   Se agravia la recurrente por entender que la acción típica denunciada en autos ha sido la omisión de depositar total o parcialmente el tributo retenido dentro del plazo establecido por la ley. En tal sentido, señala que se trata de un delito doloso que requiere conocimiento efectivo de la obligación del autor de efectivizarlo en término y la voluntad de no ingresarlo.

   Por ello, señala que el accionar denunciado ha sido intencionalmente llevado a cabo por el imputado J. bajo la forma de dolo directo, el que se encuentra ampliamente acreditado en autos.

   Además, señala que pese al criterio sustentado en los precedentes judiciales que el J. interviniente cita en su resolución –Grupo Alimenticio S.A. y Legajo de apelación de J.H..- , afirma que en el caso de autos no se trata de una ficción contable y que se ha analizado la maniobra realizada en forma limitada.

   En tal sentido, afirma que la retención se practicó y no se depositó en el plazo dispuesto por ley encontrándose, de tal forma, consumado.

   Por otro lado, sostiene que lo retenido no pertenecía a J., sino al Fisco y por lo tanto no formaba parte de su patrimonio. Ello, en razón de que el bien Fecha de firma: 18/03/2019 Alta en sistema: 20/03/2019 Firmado por: L.R.R., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: A.G.S. TORRES, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.N., JUEZA DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Cámara #24182388#229125807#20190318133658844 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA B FCB 33676/2014/CA1 jurídicamente tutelado es la confianza pública con que la ley ha investido a quien se designa como agente de retención.

   Asimismo, entiende que el Juez de la causa no constató la presencia de elementos de convicción suficientes por parte del Tribunal para aseverar que no existe apropiación indebida de tributos.

   En tal sentido, asevera que no se analizó la totalidad de la prueba ofrecida y no se valoró debidamente la misma a pesar de haberse acompañado setenta y siete (77)

   cuerpos de prueba con un total de 9.482 fojas útiles.

   Así, esgrime que la valoración de la prueba y los hechos del proceso ha sido deficiente, defectuosa, caprichosa, fragmentaria, carente de rigor crítico y de escaso conocimiento en materia tributaria.

   Por ello, sostiene que a los fines del análisis de la presente causa deben tenerse en cuenta los fallos “ADM Argentina S.A.” y “Feretti” de la CSJN, toda vez que la improcedencia del crédito fiscal ha sido declarada en virtud de que las operaciones en cuestión fueron realizadas con proveedores apócrifos, dada la naturaleza y magnitud de los negocios celebrados que obliga a las partes a conocer la identidad de los contratantes y a poseer determinada estructura y capacidad económica.

2. Radicados los autos ante esta Alzada, comparece el abogado defensor del imputado J.A.J., Dr. A.G.S. y la parte querellante, AFIP-DGI, presentando por escrito el informe del art. 454 del CPPN y al Acuerdo Nº 276/2008.

   Así, la defensa técnica del imputado J., adhiere a los fundamentos expuestos por el Juez de primera instancia en su resolución mediante la cual dispuso su Fecha de firma: 18/03/2019 sobreseimiento.

   Alta en sistema: 20/03/2019 Firmado por: L.R.R., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: A.G.S. TORRES, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.N., JUEZA DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Cámara #24182388#229125807#20190318133658844 Además, comparte lo afirmado en dicha resolución respecto de que la configuración del delito de apropiación indebida de tributos del art. 6 de la Ley 24.769, hoy derogada, exige verificar la existencia de retención de impuestos, los que posteriormente hubieren sido omitidos de ingresar.

   De la prueba obrante en la causa, en especial de la prueba pericial contable obrante a fs. 218/225 no surge prueba fehaciente o contundente alguna de las presuntas retenciones que la denunciante denuncia como practicadas por el imputado J. en su calidad de representante de la firma Pro. In. Cal. S.A. y cuyo ingreso se omitiera.

   Las circunstancias fácticas expuestas por AFIP-

   DGI resultan incongruentes e incoherentes cuando sostiene la inexistencia de las operaciones comerciales pero sin embargo pretende que se procese a su asistido por presuntas retenciones de impuestos efectuadas a éstos y que no fueran ingresadas.

   Además, manifiesta que no debe perderse de vista que las retenciones forman parte de un todo y que por haberse practicado la retención, cuya omisión de ingreso se imputa, debe primero haberse corroborado la existencia de la operación comercial que sirve de causa a la misma.

   Por ello, concluye en que debe confirmarse la resolución apelada por la querella en cuanto dispuso el sobreseimiento de su defendido.

   Por su parte, la querellante AFIP-DGI en su informe reprodujo los términos expuestos en oportunidad de apelar y, además, sostuvo que la resolución apelada incurre en una errónea interpretación de la figura de apropiación indebida de tributos toda vez que existe frondosa prueba aportada por AFIP-DGI donde se desprende que el imputado J. no habría desconocido la improcedencia del crédito Fecha de firma: 18/03/2019 Alta en sistema: 20/03/2019 Firmado por: L.R.R., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: A.G.S. TORRES, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.N., JUEZA DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Cámara #24182388#229125807#20190318133658844 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CORDOBA - SALA B FCB 33676/2014/CA1 fiscal declarado, habida cuenta de que los proveedores con los que contrató el imputado eran apócrifos.

   Por ello, sostiene que resulta de aplicación un principio básico del Derecho como es la teoría de los actos propios, toda vez que es el mismo contribuyente quien en su declaración jurada informa al Fisco que ha realizado determinadas retenciones las cuales expresa en forma de montos de dinero y cuyo reconocimiento de ser adeudados constituye un acto jurídico relevante.

   Asimismo, afirma que no debe pasarse por alto el principio de realidad económica materializado en el art. 2 de la Ley 11.683 y que, por otro lado, gobierna el principio de la búsqueda de la verdad real.

   Por otra parte, entiende que el Juez de la causa ha confundido la falta de determinación de las retenciones a los proveedores con la impugnación de los saldos de libre disponibilidad que el contribuyente utilizó para compensar en su declaración jurada.

   Por último, entiende que existe convicción administrativa del hecho ilícito, en razón de que los ajustes incorporados como consecuencia de la auditoría fiscal practicada, originó la disminución del saldo de libre disponibilidad que el responsable pretendió utilizar para cancelar las retenciones practicadas en concepto de IVA –en su condición de agente de retención- resultando, por ello, las mismas impagas.

   En relación con su situación como agente de retención, sostiene que se verificó que la firma Pro. In.

   Cal. S.A. había compensado retenciones con saldos de libre disponibilidad que luego resultaron impagas superándose la condición objetiva de punibilidad prevista por el art. 6 de la Ley 24.769 en relación a los períodos 03/2009, 05/2009 y Fecha de firma: 18/03/2019 01/2009.

   Alta en sistema: 20/03/2019 Firmado por: L.R.R., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: A.G.S. TORRES, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.N., JUEZA DE CÁMARA Firmado(ante mi) por: CAROLINA PRADO, Secretaria de Cámara #24182388#229125807#20190318133658844 En suma, por los motivos expuestos solicita que se conceda el recurso impetrado, se revoque la resolución apelada y se ordene el...