Contrato de Fideicomiso

Autor:Pablo Rafael Banchio
Páginas:3-27
 
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SECCION DOCTRINA
CONTRATO DE
FIDEICOMISO
Pablo Rafael Banchio
1. INTRODUCCN
in abundar en la explicación que se
presenta “infra” y sin desconocer
algunas de las grietas e insuficiencias
de este trabajo, nos introduciremos al
tema del fideicomiso principiando con sus
orígenes históricos como institución del
Derecho Romano, continuando con el
análisis que presenta la figura en nuestro
derecho y culminando con su regulación
legal a partir de la Ley 24.441.
Luego de ello y a fin de comprender
cabalmente el sentido de las tesis
expuestas, recurriremos en el marco teórico
al análisis de los distintos tipos de
fideicomisos y las clasificaciones que de
ella nos brinda la norma legal supradicha.
En cumplimiento de las consignas
establecidas haremos una breve referencia
al tratamiento que al instituto brinda el
Proyecto de Reforma del Código Civil y
Comercial de la Nación, actualmente en
debate y la situación de la figura en el
derecho comparado, con especial
referencia al
common law
. Finalmente,
cerraremos el trabajo con una brevísima
conclusión sobre la materia objeto de este
estudio.
2. EL FIDEICOMISO R OM AN O
ara la mejor precisión del concepto,
la palabra "fiduciario" proviene del
latín:
fiducia
, que se traduce como
"confianza", y que "fideicomiso", en
su raíz latina,
fideicomissum
proviene de
fides,
que significa fe, y de
comissus
, que
significa comisión, encargo también
confiado). Según el Diccionario enciclo-
pédico hispanoamericano fideicomiso es
"la disposición testamentaria por la cual el
testador deja su hacienda o parte de ella
encomendada a la fe de uno para que
ejecute su voluntad"
1
. El basamento del
fideicomiso romano descansa sobre los
principios morales de la buena fe y la
confianza.
Esta figura nació entonces, primitivamente,
con los atributos de una comisión en
confianza y fue utilizada por el derecho
romano, plasmada en los institutos: a) la
Fiducia cum creditore contracta
, y b) la
Fiducia cum amico contracta
.
La primera de ellas tenía por objeto
garantizar al acreedor el pago de una
deuda mediante la entrega en propiedad
de una cosa, que sería restituída al hacerse
efectivo el pago. La segunda, al contrario
de la anterior, el acto de entrega se
constituía en interés del fiduciante.
La
fiducia
daba al fiduciario la custodia o
administración, pero frente a cualquier
tercero ajeno a la relación, éste era el
propietario del bien, permaneciendo oculta
la convención que limitaba sus
atribuciones.
En sus orígenes fue el recurso empleado
por el testador para eludir las numerosas
limitaciones e incapacidades que para
heredar establecía el Derecho Romano, de
1
Edición española, Barcelona, 1912, t. IX, p. 335.
S
P
PABLO R. BANCHIO
4
manera tal que para lograr su propósito, el
testador debía valerse de un medio
indirecto, es decir, instituir heredero a una
persona de su confianza, capaz para recibir
una herencia o legado, para que éste a su
vez, como heredero fiduciario y apelando a
su buena fe y recta conciencia, una vez
fallecido el testador, hiciera entrega de la
herencia o legado a quien aquél le había
indicado en vida habría de ser el
beneficiario.
Se hizo necesario empero, ante los abusos
de confianza arbitrar las medidas de
protección imprescindibles para obligar al
heredero fiduciario a restituir los bienes
recibidos al verdadero destinatario de los
mismo, disponiéndose en tal sentido en
época del emperador Augusto, que los
cónsules vigilaran el cumplimiento de los
fideicomisos, creándose luego el cargo de
pretor fideicomisario
, invistiéndose a dicho
funcionario de facultades para obligar al
heredero aparente a dar cumplimiento a lo
oportunamente dispuesto por el testador
2
.
Ampliando lo dicho, nos refiere
LISOPRAWSKY que el fideicomiso de origen
romano; se introdujo principalmente con
dos objetos: primero, facilitar los actos de
última voluntad buscando un medio de
que dispusiesen de sus bienes los
peregrinos, o quienes por otras causas no
pudiesen hacer el testamento romano;
segundo, hacer llegar las herencias a las
personas incapacitadas por ley para ser
herederas, pero que no obstante merecen
ser remuneradas por los servicios que
habían prestado a los testadores". Leemos
en el mismo autor que "las leyes de
Partidas, en su afán de imitar el derecho
romano, introdujeron en España los
2
CORREA LARGUIA, Luis:
Fideicomiso, características y
aplicación práctica en los sistemas de ahorro y
préstamo
, en Revista del Notariado 1982, página 70,
Buenos Aires, 1982.
fideicomisos"; la 14º, tít. V, partida VI,
define la institución fideicomisaria así:
"Fideicomisaria sustitución, quiere decir
establecimiento que es puesto en fe de
alguno que la herencia deja en su mano
que la dé a otro"
3
.
CARREGAL recuerda que esta característica
del fideicomiso testamentario en el
derecho romano (su aptitud para alcanzar
por vía oblicua objetivos vedados por la
ley) contribuyó a su desprestigio, resabio
de lo cual lo constituyen los arts. 3723 y
3730 del Código Civil, que prohíben la
sustitución fideicomisaria
4
.
La forma de negocio de confianza que
adoptó el derecho romano fue
el pactum
fiduciae
, que tomó las figuras de la
fiducia
cum creditore contracta
y
fiducia cum
amico contracta
5
.
La primera tenía la finalidad de garantizar
al acreedor el pago de una deuda
mediante la entrega en propiedad de una
cosa, la que debía serle restituida al hacerle
efectivo el pago. En la
fiducia cum amico
contracta
, al contrario de la anterior, el acto
de entrega en propiedad de la cosa a un
amico
se constituía en interés del
fiduciante. La fiducia daba al fiduciario la
custodia o administración, pero frente a los
terceros él era el propietario del bien,
"permaneciendo oculta la convención que
limitaba sus atribuciones. Vemos, pues, tres
aspectos distintos: el fideicomiso sucesorio,
la fiducia de garantía y el encargo en
confianza".
3
LISOPRAWSKY, Silvio;
Tratado de Fideicomiso
, Lexis
Nexis Argentina, 1ª edición, Buenos Aires, .2003
4
Ver infra.
5
CARREGAL, Mario A.,
El fideicomiso, regulación
jurídica y posibilidades prácticas
, Universidad,
Buenos Aires, 1982, páginas 74 y 75.

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