La Contratación Pública Verde: Aproximación general a una categoría novedosa y vertebral

Autor:Susana Montes Vázquez y Manuel Díaz Pérez
Cargo:Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Coruña (España)
 
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IIntroducción

La contratación pública verde se erige en uno de los ámbitos que suscita mayor interés en todo el continente europeo en lo referido a la materia de contratos del sector público junto con los criterios de transparencia que a ella son consustanciales. Ello se debe, en parte, a la subsunción que se ha producido en el artículo 103.2 de la Constitución Española con respecto a la defensa del medio ambiente como parte integrante e inseparable del concepto de interés general, al cual la Administración Pública sirve con objetividad.

Estableciéndose así una conexión entre el artículo 103.2 y el artículo 45 que consagra el medio ambiente como bien jurídico protegido. El objeto de estaexposición busca el acercamiento al lector, sin perjuicio de lo sucinto, de las grandeslíneas sobre las que se apoya el fenómeno que nos ocupa.Dado el carácter internacional de esta publicación, se hace necesario comenzar por una breve descripción del sistema de contratación pública en España para,posteriormente, desarrollar el núcleo duro de la cuestión: el régimen verde de loscontratos; recorreremos un íter desde las primeras iniciativas medioambientales con elreconocimiento del desarrollo sostenible en la normativa supranacional, hasta laproblemática que suscita todo este desarrollo jurídico, pasando por la estructura delegislación positiva y jurisprudencia que lo sustenta.

IIRégimen general de la contratación pública

La legislación española en materia de contratos públicos ha sido objeto de unaimportante revisión en 2007 con el objeto de adaptarse a la normativa comunitaria, siendoconocido por todos el principio de primacía del Derecho comunitario sobre la legislacióninterna de la cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea. A tal efecto, se aprobaron dos leyes que acogen explícitamente la posibilidad deintegrar aspectos medioambientales en la contratación pública. Por un lado, se aprueba laLey española 30/2007 de 30 de octubre de Contratos del Sector Público, por la que seincorpora en nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y delConsejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos deadjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Por otrolado, se aprueba la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contrataciónen los sectores de agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que incorporala Directiva 2004/17/CE de 31 de marzo de 2004 sobre la coordinación de losprocedimientos de adjudicación de los contratos en los sectores del agua, la energía, lostransportes y los servicios postales.Sin embargo, la Ley 30/2007 ha sido de sustituida recientemente por el RealDecreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundidode la Ley de Contratos del Sector Público, que recoge, en términos generales,prácticamente el mismo contenido que el dispuesto en la citada Ley.De la normativa española, en lo que a la contratación pública atañe, podemosseñalar tres aspectos que, a nuestro juicio, son los más relevantes: el ámbito objetivo, elámbito de subjetivo y el procedimiento de contratación pública.Por lo que respecta al primero de ellos, señala el Real Decreto Legislativo 3/2011en su artículo primero que la citada Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público […], y de asegurar […] una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Asimismo, es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos,cumplimiento y extinción de los contratos administrativos […].

Por su parte, también conviene delimitar el ámbito subjetivo en lo que se refiere a lacontratación pública, pues la determinación de los sujetos incluidos en el ámbito deaplicación de las Directivas comunitarias de contratos públicos y también en el de lalegislación española de contratación pública ha sido objeto de una especial atención por parte de la doctrina administrativa. Así, es importante advertir que la delimitación de losentes sujetos es muy amplia, entendiendo que los entes públicos sujetos son aquellos queforman parte del Sector Público. En este sentido, se pueden agrupar en tres categorías:i. Entes que tienen en carácter de Administración Pública, entre los que se puedencitar: la Administración General del Estado, las Administraciones de lasComunidades Autónomas, las entidades integrantes de las Administración Pública Local, las Universidades públicas…

ii. Entes que carecen de ese carácter de Administración Pública, que son todosaquellos entes que perteneciendo al sector público no son considerados como Administración Pública. A título de ejemplo destacan: las sociedades mercantilesde capital público y fundaciones cuyo patrimonio es de titularidad igualmentepública, los consorcios, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social…

iii. Entes a los que resulta aplicable la noción de poder adjudicador del Derechocomunitario, clasificación que deriva directamente de las Directivas deContratación. Las características que han de reunir los organismos de derechopúblico como poderes adjudicadores han sido definidas por las sentencias delTribunal de Justicia de la Comunidad Europea. De forma sucinta se puedendestacar las siguientes notas acerca del desarrollo jurisprudencial en la materia:En primer lugar, para que una entidad se considere sujeta a la Directivacomunitaria ha de satisfacer necesidades de interés general, pero, en todocaso, conviene analizar la situación jurídica del organismo adjudicador encuestión.En segundo lugar, no es imprescindible que tal organismo tenga personalidad jurídica para ser considerado poder adjudicador, pero sí que se hace referenciaal hecho de que posea autonomía

En tercer lugar, ha de existir un control de gestión que permita influir en lasdecisiones de contratación pública.Por último, el organismo de derecho público ha de sujetarse a lascorrespondientes directivas de contratación pública en todos sus contratos.Finalmente, abordaremos la cuestión relativa al procedimiento de contrataciónpública. Así, tras el acuerdo de apertura de la contratación, podemos estructurar elproceso de adjudicación en tres fases:i. En la primera fase, que podemos calificar de objetiva o interna, tienen lugar doshechos importantes. Por una parte, se determina el objeto de la contratación parala satisfacción de la necesidad que se ha identificado, o, lo que es lo mismo, cada Administración elige libremente lo que desea adquirir según sus propiasnecesidades. Por otra parte, una vez definido el objeto del contrato, se determinanlas prescripciones técnicas necesarias para la ejecución del contrato, es decir, sedefinen las características objetivas y medibles que el objeto del contrato ha decumplir.ii. En la segunda fase, que podemos denominar subjetiva o externa, se valorar lasolvencia técnica o profesional, que ha de ser adecuada a las características delobjeto de contratación. Los criterios de solvencia técnica se centran en la habilidaddel contratista para ejecutar el contrato, tales como la experiencia previa delcontratista en la materia, la de sus técnicos/empleados, los medios materiales yoperacionales de los que disponen para llevar a cabo el contrato, etc....

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