Expediente nº 11363/88 de Tribunal superior de justicia, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 6 de Septiembre de 2017

• Fecha de Resolución: 6 de Septiembre de 2017
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

E.. nº 11363/14 "Continental Airlines Inc. c/ GCBA y otros s/ impugnación actos administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido"

Buenos Aires, 6 de septiembre de 2017

Vistos: los autos indicados en el epígrafe;

resulta:

1. Llegan las actuaciones al Tribunal para resolver el recurso de inconstitucionalidad deducido por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, GCBA).

2. En autos, el letrado apoderado de Continental Airlines Inc., Sucursal Argentina (en adelante, CA), promovió acción contencioso administrativa contra el GCBA a efectos de obtener la revocación de la resolución n° 395/AGIP/2008, desestimatoria de su recurso jerárquico, y el reintegro de la suma de treinta y cuatro mil doscientos cincuenta y tres pesos con sesenta y tres centavos ($ 34.250,63), con sus intereses desde la fecha de cada retención hasta la de su efectivo pago, en concepto de retenciones del Impuesto sobre los Ingresos Brutos practicadas por Citibank NA, Sucursal Argentina, sobre pagos efectuados a la actora por la venta de pasajes mediante tarjetas de crédito Mastercard durante el período enero a diciembre de 2006 (fs. 1/17). Explicó que solicitó al banco el cese de la aplicación de las retenciones, cese que finalmente se produjo a partir del 22/12/06.

   Sostuvo, en apretada síntesis, que estaba exenta del citado tributo en virtud del art. 139 inc. 21 del Código F. (t.o. 2006), vigente durante el período en el que las retenciones habían tenido lugar; y que la demandada le había aplicado inconstitucionalmente el impuesto, apartándose de la Ley de Coparticipación Federal -n° 23.548-, en particular, del art. 9º, inc. b. punto 1, en atención a la existencia de un convenio para evitar la doble imposición en materia de transporte internacional suscripto entre la República Argentina y los Estados Unidos de América.

3. El GCBA contestó la demanda (fs. 119/145 vuelta). El juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la acción y ordenar al GCBA la devolución de la suma debida a la actora, con los intereses calculados desde la fecha de interposición del reclamo administrativo, con costas (fs. 411/415 vuelta). Para decidir de este modo, consideró que las retenciones habían sido efectivamente ingresadas, pero por la suma de $34.180,07, y que constituían un pago sin causa, en atención a que la exención prevista en el art. 139, inc. 21 del Código F., t. o. 2006, operaba de puro derecho.

4. El demandado apeló (fs. 417) y expresó agravios (fs. 424/434), que fueron contestados por la parte actora (fs. 449/463 vuelta). La Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y T. rechazó el recurso de apelación y confirmó la sentencia (fs. 472/474 vuelta).

5. Este pronunciamiento motivó la interposición del recurso de inconstitucionalidad del que se da cuenta en el punto 1 (fs. 477/489). Contestado el traslado por la parte actora (fs. 495/511), la Cámara lo concedió (fs. 513/513 vuelta).

6. En su dictamen, el F. General Adjunto propició hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA y dejar sin efecto el fallo recurrido (fs. 522/549).

   Fundamentos:

   El juez L.F.L. dijo:

1. La Cámara hizo lugar a la acción de repetición instada por Continental Airlines (en adelante, también, "CA") decretando así la nulidad de la Resolución 395/AGIP/2008, y ordenando la devolución de la suma de $ 34.253,63, con más sus intereses (cf. fs. 474vuelta y 415vuelta).

   1.1. Fundó esa decisión en los artículos 9 inc. b) punto 1 párrafo 9º de la ley 23.548 y 139 inciso 21 del CF to 2006.

   El primero de esos artículos establece que:

   "La adhesión de cada provincia se efectuará mediante una ley que disponga: […]

   2. Que se obliga a no aplicar por sí y a que los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos, no apliquen gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por esta Ley. […]

1. En lo que respecta a los impuestos sobre los ingresos brutos, los mismos deberán ajustarse a las siguientes características básicas: […]

   En materia de transporte internacional efectuado por empresas constituidas en el exterior, en Estados con los cuales el país tenga suscriptos o suscriba acuerdos o convenios para evitar la doble imposición en la materia, de los que surja -a condición de reciprocidad- que la aplicación de gravámenes queda reservada únicamente al país en el cual estén constituidas las empresas, no podrá aplicarse el impuesto;…".

   El segundo, por su parte, dice:

   "Están exentos del pago de este gravamen[, el ISIB]:// Los ingresos correspondientes al transporte aéreo internacional de pasajeros, siempre que exista con el país de origen de la compañía aérea convenios de reciprocidad en materia tributaria".

   El a quo entendió que los ingresos que obtuvo la empresa actora durante el año 2006 por su actividad de transporte internacional de personas estuvieron alcanzados por el beneficio previsto en los artículos transcriptos, toda vez que la Argentina había suscripto con los Estados Unidos de América (cf. la ley 24.399) un convenio para evitar la doble imposición sobre ingresos derivados de operaciones de buques y aeronaves (en adelante, el "Convenio").

2. Asiste razón al GCBA en cuanto sostiene que la interpretación de los artículos transcriptos sobre cuya base la Cámara dijo resolver resulta arbitraria.

3. Primeramente, el art. 9 inc. b) punto 1 párrafo 9º de la ley de coparticipación federal (ley 23.548) no establece, a diferencia de lo que entendió el a quo, una exención en el pago del ISIB, sino que constituye un compromiso asumido por la Ciudad, a partir de la entrada en vigencia de la ley 4, con el resto de las jurisdicciones locales adheridas a ese régimen y la Nación -cf. mi voto in re "British Airways PLC Sucursal Argentina c/ GCBA s/ repetición (art. 457 CCAyT) s/ recurso de apelación ordinario concedido'", E.. nº 9819/13, sentencia del 20 de agosto de 2015-. En ese marco, los efectos que importan ese compromiso están regidos por el acuerdo que lo recepta, en el caso, la ley 23.548 (ver mi voto in re "British", ya citado).

4. A su turno, el art. 139 inciso 21 del CF transcripto supra tiene por objeto acompañar la política internacional que la Nación adopte en materia tributaria con relación al transporte aéreo internacional de pasajeros. No, en cambio, sustituir a la Nación en el manejo de las relaciones internacionales; efecto al que lleva la tesis de la Cámara con arreglo a la cual bastaría con la mera invocación del acuerdo internacional por parte del contribuyente para que la Ciudad venga a dispensar a sus ingresos del impuesto.

   El art. 139 inc. 21 establece que la exención alcanza a las empresas cuyo país de origen tenga celebrado con la Argentina un "…convenio de reciprocidad en materia tributaria". Dicho en otras palabras, la exención está sujeta al cumplimiento recíproco de un tratado internacional que abarque a la capacidad contributiva que el impuesto local busca captar. Si hay o no reciprocidad en el cumplimiento de un acuerdo es algo que corresponde resolver en primer término a las partes contratantes, la Nación argentina y el país de origen de la empresa de que se trate. El texto del acuerdo no resuelve esa cuestión, esto es, el grado de cumplimiento del acuerdo que han tenido las partes, y las jurisdicciones locales no pueden válidamente sustituir a la Nación en el ejercicio de facultades que le son propias (cf. el art. 99 inc. 11 de la CN). Precisamente reservar a la autoridad nacional la verificación de la reciprocidad es un modo de darle a la República Argentina la herramienta para inducir al cumplimiento del otro contratante por la vía de retacear unánime y concertadamente el propio.

   4.1. En ese orden de ideas, reiteró aquí lo que señalé en mi voto in re "British", al respecto.

   La Constitución Nacional acuerda el manejo de las relaciones internacionales al Presidente de la Nación (cf. el art. 99 inc. 11). Él celebra los acuerdos con las naciones extranjeras, decide cuál es su correcto cumplimiento y, por ende, también es a quien compete establecer, en primer término, si el otro estado parte obró de modo recíproco, es decir, si respetó lo acordado y, naturalmente, con qué extensión interpreta el compromiso. Eso significa, en lo que aquí importa, que es el PEN a quien compete resolver si hubo o no reciprocidad en el cumplimiento del tratado.

   A esos fines, la AFIP ha instrumentado diversos mecanismos para controlar las operaciones realizadas por residentes de países con los que la Argentina tiene celebrado convenios para evitar la doble imposición. Un ejemplo de ellos lo constituye la Resolución General AFIP 3497/92, cuyo artículo 1 establece:

   "[l]os beneficiarios del exterior mencionados en los artículos 91 y concordantes de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 1986 y sus modificaciones, para cuyas rentas de fuente argentina se haya previsto un tratamiento especial en los convenios de doble imposición suscriptos con otros países -en cuanto los mismos hayan sido aprobados por leyes nacionales-, estarán alcanzados por las normas de la presente".

   El artículo 2 de la Resolución dice:

   "Los sujetos a que se refiere el artículo anterior, a los fines de acreditar las condiciones de cuyo cumplimiento depende el reconocimiento de tales tratamientos especiales, deberán presentar una declaración jurada, conforme con el modelo que se indica en el Anexo que forma parte integrante de la presente, cubierto en todas sus partes.// Los datos contenidos en la citada declaración jurada, deberán ser certificados por la autoridad fiscal, competente del Estado contratante de que se trate".

   El modelo de DDJJ es el siguiente:

   ANEXO RESOLUCION GENERAL 3497

   CONVENIO EN VIGOR PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICION ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y ………………………………. DECLARACION ANUAL.

   IN FORCE AGREEMENT TO AVOID DOUBLE TAXATION BETWEEN ARGENTINE REPUBLIC AND …………………….. ANNUAL AFFIDAVIT.

   CONVENTION EN V.P. ÉVITER LA DOUBLE IMPOSITION ENTRE LA RÉPUBLIQUE ARGENTINE ET ………………...