El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a la actividad administrativa discrecional, política y técnica

• Autor: Domingo Sesín

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El contenido de la tutela judicial efectiva con relación a la

actividad administrativa discrecional, política y técnica*

Por Domingo Sesín

1. Introducción. Complejidad de la problemática abordada

Desde hace aproximadamente dos siglos el derecho administrativo busca esta-

blecer un justo equilibrio que haga posible la convivencia de lo discrecional, lo regla-

do y lo técnico, la autoridad y la libertad, lo determinado y lo indeterminado, lo políti-

co y lo jurídico.

Los inconvenientes surgen de diversas circunstancias, de carácter administrati-

vo, político, jurídico, social y de manera más creciente de orden técnico.

Determinar cuál es la oferta más ventajosa, la idoneidad profesional en un con-

curso, la peligrosidad de una actividad, el interés cultural, la tasa de retorno de un

servicio, la renovación de una licencia, el control de los costes, la razonabilidad de

una tarifa, son entre otros, los numerosos ejemplos en los que la técnica se relacio-

na con la práctica administrativa.

Las técnicas muy especializadas, de oscura comprensión, las relacionadas es-

trechamente con valoraciones subjetivas insustituibles, las de complicado control por

la imposibilidad de su reproducción, las que traducen juicios de probabilidad y no de

certeza, ponen en evidencia la existencia de una zona de penumbra que hace pro-

blemático el control judicial por la dificultad en determinar con precisión el ámbito de

lo reglado y lo discrecional.

A la complejidad referenciada, se debe sumar la variada indeterminación del

orden jurídico, con normas disyuntivas e incompletas, de remisión a conceptos téc-

nicos, lógicos, de valor, de experiencia, de contenido expreso o implícito.

De allí la necesidad de proyectar un nuevo orden, aunque fuere opinable, de lo

discrecional, lo técnico y lo reglado, con la consecuente incidencia en el control judi-

cial.

En definitiva, se debe buscar el equilibrio aristotélico entre lo que puede y no

puede controlar el juez, enmarcados en nuestra realidad constitucional y sin caer en

la utópica concepción de hacer justiciable la totalidad de la actividad estatal.

2. Sujeción de la Administración al orden jurídico

Las reformas introducidas por el sistema constitucional comparado, como la

Ley Fundamental de Bonn (art. 20, ap. 3§), la Constitución italiana de 1948 (art. 97)

y la Constitución española (arts. 9.2 y 103.1), expresan que la actuación de la Admi-

* Bibliografía recomendada. Este trabajo corresponde al discurso de incorporación como

miembro de número pronunciado el 26 de septiembre de 2006, Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales de Córdoba, www.acader.unc.edu.ar.

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nistración pública actualmente no sólo se sujeta a la ley sino también al derecho. Lo

mismo ocurre con la reforma constitucional argentina y las modernas constituciones

provinciales que, como la de Córdoba, subordinan la Administración al “orden jurídi-

co” (art. 174). Su efecto práctico es que se otorga significativa importancia a los prin-

cipios generales del derecho, los cuales junto con la ley pasan a constituir el marco

de juridicidad que sirve como fuente de la actividad administrativa.

Actuar dentro del orden jurídico para satisfacer el interés público, no es lo mis-

mo que aplicar automática o ciegamente el contenido de la norma por cuanto debe

tenerse presente el ordenamiento entero en el cual se inserta y adquiere su verdade-

ro sentido.

3. Juridicidad del acto y control de juridicidad

En lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo debemos hablar de

requisitos de juridicidad y consecuentemente de control de juridicidad, su razón es

que la terminología actualmente en uso “legitimidad” o “legalidad” podría entenderse

prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la Administra-

ción moderna debe someterse a un contexto mucho más amplio1. De tal manera

también son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la confianza

legítima, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad y sus vicios, la desviación

de poder, la falsedad en los hechos, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de

apreciación, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros.

En consecuencia, con el control de juridicidad, la estrategia o metodología judi-

cial no debe construir su silogismo lógico jurídico sobre la base sola de la ley, sino

revisar el acto con un criterio amplio de adecuación a la unicidad del orden jurídico.

4. Noción conceptual de la discrecionalidad administrativa y control sólo de su

“ejercicio”

En este marco, la discrecionalidad queda atrapada dentro de la juridicidad de

donde proviene en forma expresa o implícita. Es decir que no se desarrolla fuera del

derecho, tampoco deviene sólo de la norma legal, sino que actúa en los estamentos

administrativos más diversos y en mayor o menor porcentaje en toda la pirámide nor-

mativa.

Siguiendo las ilustradas orientaciones contemporáneas, en mi opinión la dis-

crecionalidad puede definirse como “una modalidad de ejercicio que el orden jurídico

expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para

que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete

creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alter-

nativa entre varias igualmente válidas para el derecho”. Su cometido trascendente

es agregar un elemento nuevo a ese ordenamiento.

1 Comadira, Julio R., La actividad discrecional de la Administración pública. Justa medida del

control judicial, ED, 186-600 y Derecho administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 2003, p. 493 y ss.;

Coviello, Pedro, La denominada zona de reserva de la Administración y el principio de la legalidad

administrativa, “REDA”, n° 23, 1996.

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Comadira entiende que se configura la discrecionalidad cuando una norma ju-

rídica confiere a la Administración pública, en tanto gestora directa e inmediata del

bien común, potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antece-

dente normativo o para elegir, también libremente, tanto la posibilidad de actuar, o

no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente) todo dentro

de los límites impuestos por los principios generales del derecho2.

Si actualmente forma parte del orden jurídico, el control judicial debe revisar si

efectivamente ha sido correctamente ejercida “dentro” de ese universo jurídico. Esto

no implica revisar su esencia (selección de una alternativa entre otras igualmente

válidas) sino sólo su contorno externo e inserción en el sistema ordinamental. El

control de los jueces termina al comprobar con el fondo de la cuestión que se ha

elegido una solución correcta entre otras de igual condición dentro del mundo jurídi-

co. Por ello en lugar de hablar de técnicas de control de la discrecionalidad se debe-

ría hablar de técnicas de control de su “ejercicio”3.

Como dice Cassagne “la discrecionalidad administrativa no configura un ámbito

libre del control judicial ni tampoco puede desvincularse del ordenamiento como figu-

ra desprovista de juridicidad”4.

5. El juez que controla la discrecionalidad no reproduce en forma exacta la

decisión administrativa

Ha menester recordar que sobre la base de la división de poderes, cuando el

juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el pro-

ceso lógico desarrollado por la Administración. El control judicial recae sobre una

decisión administrativa ya dictada. Consecuentemente, si existió un margen discre-

cional de libre apreciación a cargo de la Administración (“núcleo interno” de lo dis-

crecional), no incumbe al juez revalorar y ponderar una elección ya realizada por la

Administración, pues ello implicaría “administrar”, “sustituir” al órgano administrativo

competente y “vulnerar” la división de poderes.

No es lo mismo decidir que controlar lo previamente decido por otro. Si no exis-

te en el ordenamiento jurídico parámetro alguno para la emisión de un acto adminis-

trativo, no es posible controlarlo jurídicamente, pues no hay control sin parámetro,

sin normas de conducta, dice Bacigalupo5. Ratificando la doctrina alemana nos re-

cuerda que la tutela judicial no implica que continúa el procedimiento administrativo

mediante un simple cambio de roles, ratificando o no lo decidido por la Administra-

ción con sus mismos poderes de valoración, sino que la jurisdicción implica sólo con-

trol secundario cuyo único parámetro es la ley y el derecho.

Como bien dice Fernández, la tarea de los jueces no implica repetir el mismo

ejercicio que la Administración, para llegar al mismo o diferente resultado (lo que les

2 Comadira, Derecho administrativo, p. 507.

3 Sesín, Domingo, Administración pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Bs. As.,

Depalma, 1994, p. 287.

4 Cassagne, Juan C., Fragmentos de derecho administrativo, Bs. As., Hammurabi, 2003, p. 107

y 108.

5 Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 68 y

siguientes.