Sentencia nº LL 1991-C, 221 - ED 145, 121 - AyS 1990-IV-375 - DJBA 142, 95 de Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 4 de Diciembre de 1990, expediente C 41880

• Presidente del tribunal: San Martín - Laborde - Mercader - Negri - Rodriguez Villar
• Ponente: Juez SAN MARTIN (SD)
• Número de sentencia: LL 1991-C, 221 - ED 145, 121 - AyS 1990-IV-375 - DJBA 142, 95
• Fecha: 04 Diciembre 1990
• Número de expediente: C 41880

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a -4- de diciembre de mil novecientos noventa, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores S.M., L., M., N., R.V., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 41.880, "Consul, L.M. y otra contra N. de Carettoni, E.. Cumplimiento de contrato y rescisión en subsidio".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial -Sala II- del Departamento Judicial de La Plata confirmó -en lo principal- la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda.

Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley .

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de ina-plicabilidad de ley ?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor J. doctorS.M. dijo:

1. En lo que interesa destacar, la alzada dispuso reducir en un 20% la cantidad que la vendedora quedaba autorizada a retener con motivo de la resolución del contrato y aplicación de la cláusula penal convenida.

   En consecuencia, estableció la suma que debía reintegrar aquélla, disponiendo su actualización y pago de intereses.

2. Doy por reproducida aquí, por compartirla y por razones de brevedad y economía, la síntesis que de los agravios de la parte actora ha realizado el señor S. General.

3. El primer motivo de ataque lo constituye el hecho de que la alzada haya procedido a actuar de manera oficiosa la facultad que otorga el art. 656 del Código Civil.

   Señalo de manera liminar que, a contrario de lo apuntado por el señor S. General, establecer si aquella norma tolera la actuación de oficio del juez, constituye una cuestión de derecho y no de hecho. Es sí una cuestión fáctica determinar si median las circunstancias que condicionan la reducción, y también fijar el quantum de la misma.

   La cuestión que se trae a conocimiento de esta Corte ha concitado no pocas polémicas y pronunciamientos judiciales encontrados. Por razones también de brevedad me remito a las citas que realizara A.K. de C. en "La Cláusula Penal", pág. 128, nota 170.

   Considero que no obstante la autoridad de quienes se oponen a la actuación oficiosa del juez, entre quienes se alinean la autora citada (op. citada, págs. 100 y 127, nros. 75 y 93; L. "Código Civil Anotado", t. II-A-436; M. de Espanes "La Cláusula Penal y La Lesión", en E.D. t. 66, en esp. pág. 279; etc.), los fundamentos que al efecto desarrollan no logran conmover -a mi juicio- los brindados en el voto del Dr. Bouzat en el precedente que registra "Acuerdos y Sentencias" 1971-I-174, al pronunciarse este Tribunal sobre tan espinosa cuestión y en donde se consagró la actuación de oficio.

   Es precisamente por tal circunstancia y por coincidir plenamente con lo allí razonado, que he de permitirme transcribir la parte pertinente.

   "Al margen de las defensas que pueda oponer el obligado o presunto obligado, el andamiento de toda acción judicial está condicionado a la básica legalidad (empleo esta voz en la más lata de sus significaciones) de la pretensión cuyo reconocimiento persigue el demandante y a la ausencia de torpeza de parte de éste. Tales elementos, en todos los casos, pueden y deben ser examinados al fallar: "el juez apreciará el espíritu y la finalidad del obrar de quien pretenda ejercer un derecho y, si su acción es lícita, rehusará su concurso" (G.R., "La regle morale dans les obligations civiles", París, 1925, núm. 3, pág. 6)".

   "Queda con ello dicho que el reconviniente, al exigir el cumplimiento compulsivo de las cláusulas penales, postuló implícitamente la legalidad de éstas y -obviamente- a (sic, rectius: la) justicia de su pretensión, tanto en lo que atañe a la procedencia de la condenación en función de los incumplimientos que atribuyera a la contraparte, como a la razonabilidad y carácter equitativo del monto resultante de la aplicación de tales pactos. Y que, por consiguiente, dicho problema no constituyó un capítulo autónomo cuya omisa consideración por el inferior obstara a su tratamiento por la alzada, en los términos del art. 272 del Código ritual".

   "III. El nuevo texto del art. 656 (ley 17.711) autoriza a los jueces a reducir las penas cuando su monto, desproporcionado con la gravedad de la falta, traduzca un aprovechamiento abusivo de parte del acreedor. Dicho precepto no ha hecho sino receptar un derecho jurisprudencial firmemente establecido, cuyos orígenes remotos se pierden en los tiempos. P. ("Obligaciones", núm. 346) recuerda que D. ya enseñaba que la pena estipulada para el caso de inejecución de una obligación podía ser reducida y moderada por el juez "cuando le pareciera excesiva". Los códigos modernos se insertaron en esa tradición y puede afirmarse sin error que el agregado introducido por la ley 17.711 integra un fondo común legislativo del cual son la más divulgada expresión los arts. 163 del Código suizo de las obligaciones, 343 del alemán, 1384 del italiano (1942) y 1227 del de Perú".

   "Aunque el caso presente deba juzgarse a la luz de la versión prístina del Código de Vélez, la situación no difiere, toda vez que -quedó dicho- una constante jurisprudencia reconoció (con el aplauso de la doctrina más conspicua) las facultades del juzgador que nos ocupa. Por ello no se da, en la especie, ningún conflicto intertemporal de leyes como, con cita del art. 3º del Código Ci-vil, aduce el demandado".

   "Que al Derecho no le son extraños los "standards" éticos con vigencia en una colectividad determinada y que ellos se cuelan dentro del ordenamiento y acceden a una indubitable positividad a través de los llamados "conceptos válvula", como los de orden público, buenas costumbres, buena fe, etc., es hoy una verdad de Perogrullo. La doctrina de la reducibilidad de la cláusula penal excesiva responde a la necesidad de asegurar el imperio de la justicia conmutativa y evitar el aprovechamiento abusivo de la situación del deudor moroso. Concílianse así, armónicamente, la regla de inmutabilidad de la pena (arts. 522 y 655) con las exigencias que fluyen de los principios ético-jurídicos que informan la letra y espíritu de los arts....