Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación

Autor:Juan Carlos Hitters
Páginas:453-478
RESUMEN

I. Introducción. A. Control de convencionalidad. 1. Orígenes. 2. Desarrollo de la institución. Progresividad. 3. Control de convencionalidad en abstracto. II. Particularidades. A. ¿Quiénes ejercen este control?. B. ¿Sobre qué normas supranacionales se debe ejercitar el control de convencionalidad?. C. ¿Sobre qué normas nacionales se debe ejercer la 'comparación'?. D. Control de oficio. E. ¿Qué... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción
A Control de convencionalidad
1. Orígenes

Los órganos jurisdiccionales locales -y los Tribunales Constitucionales que en determinados países no dependen del Poder Jurisdiccional- ejercitan el llamado control de constitucionalidad que importa una comparación entre su Carta Magna y las normas que por su rango están por debajo de ella, debiendo darle prioridad a la primera. Podemos hablar entonces de un contralor concentrado, típico de algunas Constituciones europeas, a partir de la eustríaca de 1946, donde la revisión es hecha exclusivamente por un único cuerpo diseñado para tales fines; o en su caso -como es por demás sabido-, del control difuso que debe ser llevado a cabo, como en los Estados Unidos y en Argentina, por todos y cada uno de los magistrados judiciales.

Pero como lo vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo algunos de los Magistrados de la Corte Interamericana, dicho cuerpo ejercita lo que ha dado Page 454 en llamar a partir del caso "Myrna Mack Chang" 1el "Control de Convencionalidad" , lo que obviamente significa una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) y otras convenciones a las que nuestro país se ha plegado, como luego veremos, y las disposiciones del Derecho interno de las naciones adheridas al modelo.

En tal sentido se expresó la Corte en el caso "Trabajadores Cesados" 2 al sostener que "...cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también 'de convencionalidad' ex officio entre las normas internas y la Convención Americana... " 3.

Claro está que cuando se utiliza la terminología de " control de convencionalidad" , no se quiere decir que sólo a partir del citado asunto la Corte IDH haya ejercido tal potestad, porque desde siempre el cuerpo hace una comparación entre ambos esquemas, destacando por supuesto la prioridad de la regla supranacional; Page 455 lo que en verdad ha sucedido es que desde ese momento se utiliza tal fraseología.

Dicho órgano interamericano ha dejado en claro siempre que, en principio, no se ocupa en sí de las cuestiones locales sino que su tarea es la de inspeccionar si los países han violado o no las convenciones sujetas a su competencia 4.

Por ello ha establecido -sin entrometerse en las jurisdicciones locales- que una sentencia con carácter de cosa juzgada de los jueces domésticos "...tiene que ser necesariamente cumplida debido a que en ella se adopta una decisión de forma definitiva, otorgando certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto, y tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad. Ante este tribunal [agregó], eventualmente puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de una decisión cuando ésta afecta derechos de individuos protegidos por la convención y se demuestra que existe una causal de cuestionamiento de la cosa juzgada" 5. En ese mismo sentido ha añadido -repetimos-que sólo circunstancias excepcionales pueden conducir a que el cuerpo supranacional "...deba ocuparse de examinar los respectivos procesos internos" 6. Page 456

Esa doctrina que 'indirectamente' tolera la fiscalización de la actividad jurisdiccional doméstica ha sido recibida por la Corte Suprema de la Nación Argentina con cierta cautela y con algunas idas y vueltas 7, aunque en los últimos tiempos fue acatada in totum, con algunas disidencias 8.

Hemos querido adelantar a modo propedéutico que ese Tribunal internacional ha sentado la postura en el sentido de que por regla, él no se ocupa de modificar en forma directa el Derecho interno, ya que su misión consiste en 'controlar' si las normas locales acatan -o no- las convenciones internacionales; y por ende no se convierte en una 'cuarta instancia' que deja sin efecto las leyes de los países 9.

Surge de lo antedicho que la misión prístina de la Corte IDH está en llevar a cabo una inspección de convencionalidad 'comparando' la norma del Derecho interno 10 en relación a la convención y desentrañar Page 457 si aquélla violenta a ésta. Conjugando las ideas hasta ahora expuestas podemos decir -con algunas aclaraciones que luego haremos- que del postulado liminar antedicho surge que la Corte regional no se ocupa -por principio- de la legislación doméstica, sólo escruta si la misma transgrede la Convención Americana sobre Derechos Humanos (y otros Tratados), y si advierte esa falencia, así se lo hace saber al país infractor para que modifique los actos ejecutados por cualquiera de sus tres poderes. Ello a fin de evitar que el mismo incurra en responsabilidad estatal (arts. 1.1 y 2 del Pacto aludido) 11.

Conviene alertar sobre la importancia de tal tarea que lleva a cabo la Corte a través de este contralor heterónomo 12, que importa de alguna manera una especie de 'casación regional' que sirve para unificar la interpretación jurídica de los países plegados al modelo, que abarca en el ámbito interamericano más de trescientos millones de habitantes 13.

Lo cierto es que este 'control de convencionalidad' no sólo se ejercita en el sistema regional correspondiente Page 458 al área de los derechos humanos, sino también que dicha inspección se cumple desde antiguo en el Derecho comunitario 14, sea por los jueces nacionales como por el propio Tribunal de Luxemburgo 15.

En efecto, desde la famosa sentencia " Costa vs. ENEL" dictada por este cuerpo judicial internacional, en el año 1964 16, el mismo sostuvo que las leyes comunitarias, tanto primarias como secundarias, han sido consistentemente proclamadas por ese organismo como preeminentes tanto frente a las leyes internas anteriores, como a las posteriores (incluyendo las leyes constitucionales nacionales) 17.

Estos criterios han quedado firmes en la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea y en sus Protocolos.

2. Desarrollo de la institución Progresividad

Como vimos, la terminología utilizada, esto es " control de convencionalidad" , fue manejada por primera vez, en el mencionado Caso "Myrna Mack Chang", Page 459 en el año 2003, a través del voto razonado del Juez Sergio García Ramírez 18.

El 7 de diciembre de 2004 en el Caso "Tibi" 19, dicho magistrado volvió a poner la pica en Flandes sobre esta problemática, sosteniendo, con buen tino, que la tarea de los jueces trasnacionales se asemeja a la de los Tribunales Constitucionales, ya que estos últimos inspeccionan los actos impugnados -disposiciones de alcance general- a la luz de las reglas, los principios y valores de las leyes fundamentales: "La Corte Interamericana, por su parte, analiza los actos que llegan a su conocimiento en relación con normas, principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa. Dicho de otra manera, si los tribunales constitucionales controlan la 'constitucionalidad', el tribunal internacional de derechos humanos resuelve acerca de la 'convencionalidad' de esos actos. A través del control de constitucionalidad, los órganos internos procuran conformar la actividad del poder público -y, eventualmente, de otros agentes sociales- al orden que entraña el Estado de Derecho en una sociedad democrática. El tribunal interamericano, por su parte, pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la convención fundadora de la jurisdicción interamericana y aceptado por los Estados partes en ejercicio de su soberanía" 20.

Aclara allí el citado jurista mexicano que del mismo modo que un Tribunal Constitucional no puede, ni lo debe pretender, traer ante sí todos los casos en que se cuestione la supralegalidad de actos y normas, "un tribunal internacional de derechos humanos no aspira -mucho menos todavía que el órgano nacional- a resolver un gran número de litigios en los que Page 460 se reproduzcan violaciones previamente sometidas a su jurisdicción y acerca de cuyos temas esenciales ya ha dictado sentencias que expresan su criterio como intérprete natural de las normas que está llamado a aplicar, esto es, las disposiciones del tratado internacional que invocan los litigantes. Este designio, que pone de manifiesto una función de la Corte, sugiere también las características que pueden tener los asuntos llevados a su conocimiento" 21.

Lo expresado significa -en definitiva- que en el ámbito regional, el país debe tener en cuenta "la jurisprudencia" de ese órgano supranacional y poner en marcha tales criterios en el campo doméstico.

En el Caso "Raxcacó Reyes" 22 la Corte IDH, llevando a cabo el "control de convencionalidad" 23, entre el Pacto de San José y el Código Penal guatemalteco, consideró que este último infringía los postulados de aquél, por lo que dispuso que el país debería modificar esta norma punitiva, que permite la pena de muerte en determinadas circunstancias, y que mientras que no se cumpla con tal mandato jurisdiccional "El Estado deberá abstenerse de dictar la pena de muerte y ejecutar a los condenados por el delito de plagio y secuestro..." 24. Page 461

En el año 2006 en el asunto "López Álvarez" 25 el juez García Ramírez volvió sobre esta temática cuando le tocó analizar el 'plazo razonable' (arts. 7.5 y 8.1 del Pacto), sosteniendo que "...el 'control de convencionalidad' debe...

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