Consideraciones políticas, constitucionales y dogmáticas sobre la ley 25.948

• Autor: José Daniel Cesano
• Cargo: Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba). Profesor de postgrado en las universidades nacionales de Córdoba Profesor de la Cátedra de Derecho Penal I en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Salta (Sede regional Neuquén).
• Páginas: 349-366

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ILa ley 25.948

El 20 de octubre de 2004 fue sancionada la ley 25.948, modificatoria de la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad (24.660). Se trata de una iniciativa legislativaPage350 que se originó en la Cámara de Diputados de la Nación, fue girada en revisión a la Cámara de Senadores y, debido a las modificaciones que se le introdujeron en esta última, retornó a la Cámara de origen en donde resultó, finalmente, aprobada ² .

El documento legislativo consta de cuatro artículos; siendo el último de forma. Sintéticamente expuesta la reforma se limita a:

1. En su primer artículo introduce un nuevo capítulo en la ley 24.660 (el 2 bis). El mismo lleva como epígrafe: “ Excepciones a las modalidades básicas de la ejecución ”.

2. A través del artículo 2° se incorpora el artículo 56 bis. Su texto es el siguiente: “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los condenados por los siguientes delitos:

   1. Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inciso 7, del Código Penal.

   2. Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte de la víctima, previstos en el artículo 124 del Código Penal.

   3. Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal.

   4. Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código Penal.

   5. Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 170, anteúltimo párrafo, del Código Penal. Los condenados por cualquiera de los delitos enumerados precedentemente, tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente ley.”

3. Por fin, en su artículo 3°, se introducen modificaciones al régimen de la libertad asistida. De esta manera, el nuevo artículo 56 ha quedado redactado de la siguiente forma: “Cuando el condenado en libertad asistida cometiere un delito o violare la obligación que le impone el apartado I del artículo que antecede, la libertad asistida le será revocada y agotará el resto de su condena en un establecimiento cerrado. Si el condenado en libertad asistida incumpliere reiteradamente las reglas de conducta que le hubieren sido impuestas, o violare la obligación de residencia que le impone el apartado III del artículo que antecede, o incumpliere sin causa que lo justifique la obligación de reparación de daños prevista en el apartado IV de ese artículo, el juez de ejecución o el juez que resultare competente deberá revocar su incorporación al régimen de la libertad asistida. En tales casos el término de duración de la condena será prorrogado y se practicará un nuevo cómputo de la pena, en el que no se tendrá en cuenta el tiempo que hubiera durado la inobservancia que dio lugar a la revocación del beneficio”.

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IILa ley 25.948, la política penitenciaria y los discursos de emergencia

Durante la década de los años setenta del siglo que se fue, diversos países europeos comenzaron a vivenciar el fenómeno de la violencia política; en particular, el problema del terrorismo. Partiendo de la supuesta insuficiencia de los instrumentos ordinarios con que disponían los Estados para combatirlo, surgió el convencimiento de la necesidad de echar mano a nuevas herramientas que se consideraron extraordinarias. Se inauguraba, así, la denominada “cultura de la emergencia”; que pronto anegaría distintos frentes: el ámbito legislativo sustantivo (a través del surgimiento de las llamadas leyes antiterroristas); la legislación procesal (permitiendo la incomunicación, escamoteando garantías o legalizando nuevas instituciones como la del “arrepentido”); el incremento de las competencias policiales y la creación de jurisdicciones y tribunales especiales ³ . Naturalmente —y como lo veremos enseguida— esta irrupción de la emergencia produjo también consecuencias en el ámbito penitenciario ⁴ .

De lo dicho se puede colegir, sin grandes esfuerzos, que este nuevo entramado norma- tivo —al menos en sus orígenes— se presentó como un instrumento extraordinario “que nacía para combatir un fenómeno especial (el terrorismo)” y que, como tal, sólo justificaría su vigencia durante “el tiempo estrictamente necesario para aquel combate” ⁵ .

Empero, el examen de las orientaciones político-criminales de las tres décadas siguientes evidenció que la supuesta transitoriedad dejó paso a una estructura dePage352permanencia6 . Es que —como lo puntualizara RIVERA BEIRAS — “[l]a ‘aureola o el fetiche de la eficacia’ (policial, judicial, penitenciaria) se fue convirtiendo en un nuevo discurso legitimador; ahora de la ‘expansión de la emergencia’ hacia nuevos ámbitos ” ⁷ .

Nuestro país no permaneció ajeno a esta última expansión de la emergencia —a juzgar por el resurgimiento del punitivismo que se vivencia (sobre todo en los primeros años de este siglo ⁸ )—; fenómeno que, asimismo, comenzó a extenderse sobre la política penitenciaria más reciente.

Para corroborar la afirmación anterior resulta suficiente reparar en las sucesivas reformas al Código de Ejecución Penal de la Provincia de Buenos Aires, que se realizaron a través de las leyes 12.543 y 13.177, o la continuidad de dicha orientación merced a la modificación, en el sistema del Código Penal de la Nación, del régimen de la libertad condicional, efectuada por la ley 25.892 ⁹ .

Entre los diversos aspectos del universo carcelario que se han visto trastocados por la irrupción de la emergencia, un lugar central siempre lo ha ocupado el relativo a la articulación de específicos regímenes penitenciarios. En efecto, paulatinamente, se verifica una generalizada tendencia a restringir el disfrute de los llamados “beneficios penitenciarios” (en rigor: auténticos derechos), primero, a reclusos condenados por delitos de terrorismo, luego a los sentenciados por su participación en formas de criminalidad organizada, más tarde a los penados por tráfico de drogas, después a quienes lo han sido por delitos contra la libertad sexual; y así en una espiral ascendente e infinita. Desde otro ángulo se ha procurado dar continuidad —ahora durante la fase de ejecución penal— a la posible colaboración de los arrepentidos “quienes podrán volver al régimen general —normal y no excep-Page353cional— de cumplimiento dependiendo de que se sustraigan o no a la disciplina de su grupo y colaboren o no con la justicia” ¹⁰ .

La ley sancionada por el Congreso de la Nación —que es objeto de este breve comentario— se enmarca, con total claridad, en esta tendencia, a juzgar por su contenido; esto es: vedar, a determinada categoría de autores (definidos en función de la criminalidad cometida), el acceso a las distintas instituciones a que se refiere el artículo 15 de la ley 24.660 (incorporación del condenado a establecimientos abiertos, salidas transitorias y semilibertad); a dos de las alternativas para situaciones especiales que se legislan en la sección 3ª del capítulo 2° (semidetención y prisión discontinua) y a la libertad asistida. Pero, además, el análisis del debate parlamentario que precedió a la sanción, permite, también, calificar esta iniciativa legislativa como un genuino producto de estos discursos de emergencia. En efecto, hemos dicho ya —en una investigación anterior— que, en no pocas ocasiones, los grupos de presión mediáticos y la agencia gubernamental inciden de manera directa para que se elabore una rápida —y a todas luces inconsulta— respuesta legislativa como forma de satisfacer —al menos simbólicamente— reclamos de un sujeto colectivo (la opinión pública, que reacciona emotivamente frente a determinados casos de criminalidad violenta [v.gr. ataques contra la libertad sexual seguido del homicidio de la víctima, secuestros extorsivos agravados por el resultado muerte, etc.]) ¹¹ . Y esto es, precisamente, lo que refleja la larga — y absolutamente huérfana de ideas — sesión que tuvo lugar, en la Cámara de Diputados, el 7 de abril de 2004. Allí ¹² , el Diputado Casanovas (quien junto con Ruckauf) fue uno de los autores de la iniciativa, luego de la exposición del miembro informante (Diputado Johnson) se limitó a recordar una serie de hechos delictivos —dePage354indiscutible gravedad— que tuvieron, en su momento, una profunda repercusión mediática ¹³ . Por su parte, el Diputado Esaín, desde el inicio mismo de su exposición, hizo alusión a “las encuestas” que reflejaban la preocupación por la inseguridad; frente a lo cual —afirmó— el Congreso debía dar una respuesta ¹⁴ . El grado de irracionalidad llegó al punto culminante con la intervención del Diputado Alchouron, quien no sólo dedicó la partePage355 sustancial de su exposición a defender un proyecto que no estaba en discusión ¹⁵ , sino que, además, conociendo que en ese mismo momento se estaba tratando en la Cámara de Senadores un proyecto de ley vinculado con la libertad condicional —y advertido de ello por el Diputado Pernasetti— señaló: “ [n]o importa que se crucen las leyes , porque al fin de cuentas habrá siempre un juez que ponga orden. No importa que a lo mejor estemos produciendo leyes con errores técnicos , sobre todo cuando estamos procediendo en forma apurada . Debemos reconocer que las circunstancias nos han llevado necesariamente a esta situación. Es cierto que esta sesión se realiza a las apuradas , pero lo importante es salir adelante [...]” ¹⁶ . En suma: se actuó bajo “ presión mediática ” ¹⁷ ; apareciendo orientada la sanción de la ley “más que a la resolución directa...