La Confidencialidad en el Arbitraje, el caso de Ecuador

Autor:Francisco Endara Flores
 
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1. Introducción

Tradicionalmente, abogados practicantes como académicos, resaltan el tema de la confidencialidad como una de las principales ventajas del arbitraje, y es esta posibilidad de confidencialidad una de las razones por las cuales se acude al arbitraje. Sin embargo, “el grado o nivel de confidencialidad que existe en el arbitraje está lejos de estar perfectamente delimitado1

En general podemos observar, que en el mundo del arbitraje, la “confidencialidad no fue un tema debatido, se lo tomó por sentado2. Hoy en día3” esto ya no es totalmente cierto, algunas decisiones judiciales de Cortes Nacionales4, parecen haber puesto en tela de duda la creencia de que “el arbitraje per se asegura confidencialidad y que la confidencialidad puede ser entendida en todas las jurisdicciones.”5

2. Privacidad y Confidencialidad

Para abordar el tema de la confidencialidad adecuadamente, debemos empezar por distinguir dos temas que se han tendido a asociar como es el principio de confidencialidad y el de la naturaleza privada del arbitraje6.

Por un lado la naturaleza privada del arbitraje “permitirá que las partes gocen de gran autonomía…bajo circunstancias normales, únicamente la institución arbitral y las partes saben que el arbitraje está en marcha. El acceso a las audiencias está restringido a las partes, y principalmente, al tribunal arbitral, al secretario, a el abogado de las partes…[los].terceros pueden estar presentes únicamente con el consentimiento mutuo de las partes”7. Mientras que el principio de confidencialidad, implicará que las partes, árbitros, testigos y peritos, se abstengan de revelar los documentos producidos en el proceso a terceros ajenos a este.

A pesar de esto, actualmente, existe una tendencia generalizada a relacionar el tema de la confidencialidad con el de la privacidad. Es por eso, que se ha llegado a sostener que “el concepto de confidencialidad emana del carácter privado del arbitraje y de el papel de la autonomía de las partes juega en el arbitraje8”. Este enfoque nos permite separar la conducción del proceso arbitral, frente al laudo que se dictará luego de concluido el proceso.

Es por eso que, tras un estudio de derecho comparado hemos podido encontrar que en general todos los ordenamientos coinciden en reconocer el deber de confidencialidad como un elemento característico del arbitraje9, sea esto de manera implícita o explícita. En este sentido, los tribunales Ingleses han sido unánimes en reconocer que en el arbitraje “existe un deber implícito de confidencialidad como extensión natural de la privacidad indiscutida de la audiencia en el arbitraje”10

Los mismos tribunales ingleses, han resaltado que “en todo acuerdo de arbitraje existe la regla implícita por la cual la audiencia se celebrará a puertas cerradas, el principio de privacidad debe , extenderse entonces a los documentos generados a efectos de dicha audiencia….Divulgar dichos documentos a un tercero sería Casi equivalente a permitirle el ingreso a la sala. De modo similar….las declaraciones testimoniales deben también quedar protegidas por el deber de confidencialidad. Así también…debe aplicarse a los escritos de las partes”11

Dicha posición, fue posteriormente, reafirmada en el caso Ali Shipping Corporation c/ Shipyard Trogir, en donde el tribunal de Apelaciones del Common Wealth Inglés manifestó que “la regla de la confidencialidad se fundaba en el carácter privado de los procesos arbitrales y que la cláusula implícita de confidencialidad del arbitraje era una cláusula que surge”12 de la misma naturaleza del convenio arbitral.

Ahora bien, algunos académicos y algunos tribunales nacionales, han buscado “trazar una distinción en la privacidad indiscutida de la audiencia y la confidencialidad del arbitraje en su conjunto”13

Producto de la búsqueda de dicha línea divisoria, los tribunales nacionales lograron establecer ciertas limitaciones al principio de confidencialidad del arbitraje, como lo hizo la Corte Australiana en el caso Ali Shipping Corporation c/ Shipyard Trogir, al manifestar que la confidencialidad “no es absoluta…en el caso específico…Prevaleció el interés legítimo del público en obtener información relativa a los asuntos de las autoridades públicas”14

Si bien el arbitraje privado [tiene la ventaja de ser confidencial]..cuando una de la partes involucradas es un gobierno o un órgano gubernamental, ni el acuerdo de arbitraje las facultades procesales generales del árbitro se extenderán con un alcance tal que pueda imponerle a la parte oficial un régimen de confidencialidad o secreto que efectivamente destruya o restrinja el deber general del gobierno de perseguir el interés público”15 Pese a la formulación genérica de la primacía del interés público, debemos circunscribir este caso a sus hechos específicos, puesto que en el mismo se trató de un caso en el que puso en juego cuestiones ambiéntales y de salud pública muy sensibles, a más de que una de las partes procesales en este arbitraje era una institución pública.

3. Excepciones a la confidencialidad

Como se dijo anteriormente, sí bien, es cierto que la confidencialidad arbitral es ampliamente reconocida; este principio no es absoluto “existen limitaciones…que pueden surgir de una ley16”. Así como también, de “la necesidad de proteger y perseguir un derecho17“de las partes involucradas en el procedimiento arbitral.

De ahí que en aquellos casos en los que las partes tengan un acuerdo expreso de confidencialidad o este provenga de haberse sometido, a un arbitraje administrado por un Centro18; las partes tendrán que revelar “ el hecho de que un proceso arbitral está en curso, o el laudo: a) cuando una de las partes tiene un obligación legal de revelar dicha información ( por ejemplo, a miembros de la Junta directiva19, auditores corporativos, accionistas, aseguradores, bancos, autoridades tributarias); o b) cuando la parte deba revelar dicha información para proteger un sus legítimos intereses en procedimientos contra terceros; o c) cuando la parte inicia procedimientos ante los tribunales locales20”; en esta situación nos podemos encontrar cuando se han iniciado los procedimientos para remover o recusar un árbitro21 o se ha planteado acción de nulidad contra el laudo o cuando lo que se busca es el cumplimiento forzoso de un laudo.

Sobre ese mismo punto resulta ilustrativo el caso resuelto por los tribunales ingleses denominado AEGIS22 en la cual determino que “obligaciones por confidencialidad no previenen a una parte en el arbitraje de valerse del laudo que le dio derechos frente a la otra parte…[caso contrario] el vencedor no podría ejecutarlo ya sea como una declaración de sus derechos…[o para pedir compensación]..Económica, que sería inconsistente con el arbitraje y frustraría los propósitos mismos del arbitraje.”23

En ese mismo caso, se dejó claro que lo que tiene protección son “los documentos generados e intercambiados durante el proceso arbitral…[los cuales]deben ser preservados por el principio de confidencialidad…no obstante…el uso de un laudo anterior, en otro arbitraje entre las mismas dos partes no generará que se viole el acuerdo de confidencialidad.”24

Esto no obsta en nada, ni puede interpretarse ni debe infundir temor a los usuarios del sistema arbitral, debido a que la obligación de confidencialidad, es estricta para los árbitros25, estos tienen una “obligación de mantener en reserva todos los hechos, circunstancias relacionadas con las partes26 y la controversia que no son de conocimiento público y que las conocen en el curso del arbitraje”27. Esta obligación es permanente, se extiende aún después de que ha finalizado el arbitraje28.

Aquí también, podemos encontrar excepciones a esta obligación, como por ejemplo cuando los árbitros para cumplir cabalmente con su tarea se les permiten divulgar información a terceros29, situación que ocurre cuando “cuando instruyen a un experto.”30

Para finalizar esta sección debemos mencionar que aún en los casos de un acuerdo expreso de confidencialidad de las partes sometidas al arbitraje “esos acuerdos no abarcan ni cubren todos los temas, sino que son sujetos a interpretación a la luz de los hechos y las circunstancias en los que el acuerdo de confidencialidad fue realizado y teniendo en cuenta los principios y propósitos del arbitraje”31. La determinación e interpretación del acuerdo de confidencialidad a partir del caso AEGIS, demuestra una tendencia por aplicar un enfoque de caso a caso para “determinar la confidencialidad de los diferentes tipos de documentos o de documentos que han sido obtenidos de diversa forma en los arbitrajes…en otras palabras la inherente privacidad del procedimiento arbitral no necesariamente”32.

4. Respecto del Laudo

Como se mencionó anteriormente, de la tendencia de distinguir entre privacidad y confidencialidad del proceso arbitral, nos permite a su vez distinguir la confidencialidad o privacidad del proceso, separándola de la confidencialidad del laudo, esto sin perjuicio de lo que disponen ciertos reglamentos Arbitrales como las Reglas UNCITRAL que el laudo podrá únicamente ser publicado por acuerdo de las partes.

Criterio que fue adoptado por los jueces Norteamericanos al sostener en el Caso Hassneh Insureance c/ Mew, que “el laudo y los motivos expuestos en dicho laudo eran de naturaleza distinta de los demás elementos del proceso arbitral (por ejemplo, notas, y transcripciones de la prueba, declaraciones...

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