Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III, 22 de Noviembre de 2018, expediente CAF 020801/2016/CA001

• Fecha de Resolución: 22 de Noviembre de 2018
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala III

Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA III 20801/2016, COMUNIDAD MAPUCHE TRYPAYANTU c/ EN - INAI s/PROCESO DE CONOCIMIENTO [CMP]

En Buenos Aires, a los 22 días del mes de noviembre de 2018, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver los recursos interpuestos contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Comunidad Mapuche Trypayantu c/EN – INAI s/Proceso de conocimiento”, expte. 20801/2016, y planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. J.E.A. dijo:

1. La Sra. Juez del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal 11, Dra. M.J.S., por sentencia de obrante a fs. 240/243 vta.

   resolvió hacer lugar a la demanda incoada por la Comunidad Mapuche Trypay Antú y, en consecuencia, ordenar al Poder Ejecutivo Nacional que en el término de 60 días a partir de que quede firme su sentencia, transfiera a título gratuito y en los términos del art. 8º de la ley 23.302, al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas, organismo descentralizado dependiente del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente, el dominio de las tierras cuya mensura fue aprobada por Resolución Nº 1165 del INAI, a los efectos de su adjudicación —en forma inmediata—, en propiedad comunitaria a la Comunidad Indígena del Pueblo Mapuche “Trypay Antú”, actora en estos autos, todo ello en los términos del considerando 4º) del decisorio. Impuso las costas en el orden causado.

   Para así decidir, precisó que la pretensión deducida por la actora consistía en que el Tribunal ordene al Poder Ejecutivo Nacional (PEN) a escriturar a favor de la Comunidad Mapuche Trypay Antú los títulos comunitarios de las tierras que reclaman en la extensión indicada en las mensuras que se acompañan en el expediente administrativo 40-00274/2001. Ello bajo apercibimiento de disponer judicialmente instrumentación notarial y con fundamento en lo dispuesto en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional.

   Aclaró que el Estado Nacional, al contestar demanda —luego de reconocer que en nuestro país el derecho de las comunidades indígenas a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras, tiene como uno de sus postulados básicos la reparación histórica—, sostuvo que en el caso de autos el Estado ha realizado aquello que por ley le corresponde, es decir, dar por cumplido el Relevamiento Técnico, Jurídico y Catastral, razón por la cual para instrumentar la posesión y propiedad comunitaria es el Congreso el encargado de dictar una ley especial a tal fin.

   La Sra. Juez consideró que —habiéndose declarado la causa como de puro derecho —la cuestión traída a resolver quedaba circunscripta a dilucidar si, a fin de escriturar a favor de los títulos comunitarios, se requiere una ley especial del Congreso o está dentro de las atribuciones del PEN.

   Para ello, en primer orden, recordó que la Constitución de la Nación Argentina —

   reformada en el año 1994—, en su art. 75 inc. 17 establece que corresponde al Congreso: “…

   Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.” Añadió que M.A.G., en la obra “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Fecha de firma: 22/11/2018 Alta en sistema: 29/11/2018 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #28201205#222146727#20181122130523607 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA III 20801/2016, COMUNIDAD MAPUCHE TRYPAYANTU c/ EN - INAI s/PROCESO DE CONOCIMIENTO [CMP]

   Concordada”, 2da, Edición, señala que esta primera frase del inc. 17 del art. 75 “…constituye un equívoco. En realidad el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas argentinos fue realizado por el convencional constituyente en 1994. En consecuencia, el Congreso Federal no debe efectuar ninguna manifestación posterior al respecto; sólo le queda la obligación de garantizar, a través de la legislación, los derechos de los indígenas y de las comunidades, también enunciados en el restante párrafo de la norma.”. En este misma línea, la Magistrada también citó

   que el constitucionalista G.B.C. ha sostenido que “la cláusula citada de la Constitución (art. 75 inc. 17) implica el reconocimiento directo y automático de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, o sea que es operativa, con el sentido de que el Congreso no podría negar ese reconocimiento. Se trata de lo que en doctrina constitucional se denomina de contenido esencial que, como mínimo, debe darse por aplicable siempre, aún a falta de desarrollo legislativo” (ver artículo publicado en La Ley el 21/05/96).

   En igual sentido, mencionó que este mismo concepto es repetido en el dictamen jurídico elevado al entonces Sr. Ministro de Desarrollo Social con fecha 24 de septiembre de 2001 (fs. 65/67 de autos), donde también se sostiene que “El Poder Ejecutivo Nacional tiene los medios jurídicos correspondientes para disponer la adjudicación en propiedad comunitaria de las tierras afectadas, a la Comunidad Indígena a través del mecanismo preceptuado por el artículo 8º

   de la ley 23.302”.

   Sin perjuicio de entender que con lo expuesto se encontraría zanjada la cuestión jurídica, la Magistrada señaló que el desarrollo legislativo en nuestro país, antes y después de la reforma constitucional, ha sido más que copioso. En esta línea, indicó que con anterioridad a la reforma constitucional la ley 23.302 promulgada el 8 de noviembre de l985, declara de interés nacional “… la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades. A ese fin, se implementarán planes que permitan su acceso a la propiedad de la tierra…”. Asimismo, que la normativa citada en su art. 5º, crea el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas “…como entidad descentralizada con participación indígena, que dependerá en forma directa del Ministerio de Salud y Acción Social…”. Y entre las facultades que le otorga la ley al INAI, como autoridad de aplicación (art.

   6º inc. a), está la de “Elaborar e implementar planes de adjudicación y explotación de tierras…”

   (art. 6º inc. d).

   Asimismo, mencionó que la ley 23.302 en su art. 7º), dispone “…la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, de tierras aptas y suficientes para la explotación….Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad….”. En este mismo sentido, mencionó que la citada ley dice que la autoridad de aplicación deberá

   elaborar planes, de modo de efectuar “…sin demora la adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de la Nación. El Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras Fecha de firma: 22/11/2018 Alta en sistema: 29/11/2018 Firmado por: J.E.A., JUEZ DE CAMARA Firmado por: S.G.F., JUEZ DE CAMARA Firmado por: C.M.G., JUEZ DE CAMARA #28201205#222146727#20181122130523607 Poder Judicial de la Nación CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL SALA III 20801/2016, COMUNIDAD MAPUCHE TRYPAYANTU c/ EN - INAI s/PROCESO DE CONOCIMIENTO [CMP]

   afectadas a esos fines a la autoridad de aplicación para el otorgamiento de la posesión y posteriormente de los títulos respectivos”.

   A criterio de la magistrada, la normativa expuesta indica que la reforma de la Constitución, en este punto, no hizo sino plasmar lo que ya estaba legislado.

   Agregó que posteriormente, la ley 24.071 aprobó el Convenio 169 de la Organización...