Sentencia nº 692 de Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario, 3 de Octubre de 2011

• Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2011
• Emisor: Cámara de lo Contencioso Administrativo - Rosario

N° 692 Rosario, octubre 3 de 2.011.VISTO: Los autos caratulados: “SPEEDAGRO S.R.L. contra COMUNA DE AREQUITO sobre MEDIDA CAUTELAR” (Expte. C.C.A.2 N°117/11); y CONSIDERANDO:

1. 1. Speedagro S.R.L., por apoderado, dedujo recurso contencioso administrativo contra la Comuna de Arequito tendente a que se anule parcialmente la Ordenanza Nº 965/11, en sus arts. 7 y 9, en cuanto dispuso prohibir el uso de productos fitosanitarios de banda roja en todo el Distrito de Arequito y el uso de coadyuvantes a base de Nonifenol Etoxilado, declarándose la inconstitucionalidad de dichos artículos, con costas.

   Relató que su parte se dedica a la elaboración y venta de coadyuvantes para el agro en su Planta Industrial de la localidad de S.V., ofreciendo a sus clientes distintos productos para el agro, siendo los coadyuvantes productos que aceleran y benefician los efectos de la aplicación de agroquímicos, siendo uno de los componentes de la formulación de coadyuvantes el Nonilfenol Etoxilado, aclarando que los coadyuvantes que produce son formulados compuestos, conteniendo diferentes ingredientes químicos que le hacen cumplir distintas funciones en la aplicación aérea o terrestre de agroquímicos.

   Señaló que Speedagro S.R.L. posee una red de ventas integrada por Ingenieros Agrónomos comerciantes que desarrollan y ofrecen en venta los productos en todo el país, especialmente en la zona núcleo en la que se encuentra Arequito, y que uno de sus clientes “Agricultores Federados Argentinos”, que posee una de sus sucursales en Arequito, según informaron los Ingenieros Agrónomos de Speedagro de la zona en marzo de 2011, habían suspendido la adquisición de los coadyuvantes en la zona de Arequito como consecuencia del dictado de la Ordenanza que prohibía su uso.

   Afirmó que los arts. 7 y 9 de la Ordenanza impugnada no respetan la competencia nacional y provincial, por lo que se dedujo recurso de reconsideración solicitando su derogación, el que fue rechazado por la Resolución Nº 395/11.

   Entendió que el acto impugnado es ilegítimo en su emisión por haber sido dictado con fundamento en la Ley Provincial Nº 11.273 y Decreto Reglamentario Nº 552/97, no respetando e interfiriendo en grado de competencia las atribuciones de orden provincial y nacional referentes a la utilización de productos fitosanitarios y coadyuvantes, infringiendo disposiciones constitucionales que emanan del art. 31 de la Constitución Nacional, en especial su art. 75 inc. 12 y art. 54 inc. 19 y 27 de la Constitución Provincial.

   Indicó que bajo estos lineamientos constitucionales se dictó la Ley Nacional 24.051 de Residuos Peligros, y la Ley Provincial 11.273 de Productos Fitosanitarios la que en sus arts. 28 y 29 define los productos fitosanitarios, para en sus arts. 33 y 34 delimitar la aplicación aérea y terrestre de los mismos, por lo que la autoridad comunal no puede legislar qué tipo de productos están permitidos y a qué distancia de los centros urbanos se pueden aplicar, porque ello lo fija la ley 11.273, pudiendo solamente fijar el límite de la zona urbana y las excepciones al art. 33, como claramente lo dicen los arts. 51, 52 y 23 del Decreto 552/97.

   Puntualizó que la Nación a través del SENASA fija el carácter de los productos y la Provincia ejerce el control de su aplicación y sólo delega en los Municipios las excepciones y el límite de los radios urbanos.

   Afirmó que la Ordenanza en lo que es materia de impugnación se encuentra viciada en su contenido, pues el nonilfenol es utilizado en innumerables productos, no solamente en coadyuvantes, tal el caso de jabones y/o detergentes y shampoo, y que como todo componente químico la importancia está en su concentración como claramente lo ha especificado la Comunidad Europea en su Directiva 2003/53/CE donde colocó el umbral del 0,1% en su aplicación no estando prohibido su uso y tampoco el SENASA lo ha prohibido.

   Indicó que los productos que elabora S. son formulados compuestos que son utilizados a muy baja dosis, no es un producto que se aplique directamente sino que tiene por función acondicionar el vehículo de aplicación (agua) de modo de mejorar la performance del fitosanitario aplicado, reduciendo significativamente su llegada al sueldo y por ende a los cursos de aguas y napas freáticas.

   Señaló que estudios toxicológicos realizados en laboratorios habilitados por el SENASA clasifican toxicológicamente a los productos de la línea SpeedWet NG como producto Clase IV (banda verde), lo que descarta cualquier tipo de regulación y prohibición por parte de esa Comuna y la ley provincial 2439 no establece como facultades de las Comunas prohibir el uso de fitosanitarios y afines, menos tratándose de productos de banda verde, sumado a que no existe controversia respecto a si el nonilfenol etoxilado puede alterar el sistema hormonal, como lo expresa la ordenanza, prohibiéndose el uso de coadyuvantes a base de NFE en todo el distrito, no sólo en el área urbana, lo que constituye una arbitrariedad.

   Efectuó consideraciones rebatiendo los fundamentos dados por la Comuna al rechazar el recurso de reconsideración, en particular sobre el interés legítimo de su parte al comercializar el producto, en cuanto a la competencia provincial para proteger la salud de la comunidad, reconociendo la Comuna que le compete a la Nación regular la producción, la venta y el uso de los productos fitosanitarios, por lo que la Comuna no puede prohibir su uso porque tal función es del SENASA y tampoco lo puede prohibir en forma indiscriminada en su territorio, porque tal función es de la Provincia (ley 11.273), pudiendo sólo reglamentar la zona urbana, citando jurisprudencia que entiende avalan su postura.

   En lo que ahora es de interés solicita tutela cautelar por entender que el recurso se encuentra suficientemente fundado y jurídicamente aceptable su posición, existiendo peligro en la demora del proceso que afectaría los derechos constitucionales enunciados en su escrito recursivo y por violación al libre comercio, consistente el objeto de la cautelar en que se decrete la suspensión de la ejecución de los arts. 7 y 9 de la Ordenanza Nº 965/11, ya que su cumplimiento puede ocasionar perjuicios graves o de reparación difícil o imposible si llegase a prosperar el recurso.

   En suma peticiona se haga lugar a la medida cautelar solicitada.

   2. Formada la presente incidencia, se corrió traslado a la accionada, la que lo contesta a fs. 61/62 vta. solicitando su rechazo, con costas.

   Para así solicitarlo indica que no existe en el caso una ilegitimidad evidente y manifiesta del acto administrativo impugnado, con entidad tal para suspender la presunción de legitimidad propia del mismo, por lo que no corresponde su suspensión, el que se apoya en la ley que no aparece manifiestamente violada.

   Con transcripción de parte pertinente de los considerandos de la ordenanza cuestionada, señala que su dictado no responde a una actitud caprichosa y arbitraria de la administración, sino que investigaciones internacionales han considerado a esta sustancia altamente peligrosa para la salud y el...