Jurisdicción competente y ley aplicable en las relaciones jurídicas formalizadas en el ciberespacio

Autor:Marzorati, Osvaldo J.
 
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Jurisdicción competente y ley aplicable en las relaciones jurídicas formalizadas en el ciberespacio

Por Osvaldo J. Marzorati

1. Planteo del tema. Antecedentes. Normativa internacional

En este relato pretendemos dar una síntesis del estado actual de la cuestión re-

lativa a la ley aplicable y a la determinación de la jurisdicción competente en los conflictos que se produzcan en el llamado ciberespacio, más conocido por la denominación vulgar de Internet. Usaremos ambas expresiones. Es conocido que el tema de la determinación de la ley aplicable y la jurisdicción competente ha tenido relevancia jurídica, tanto en el derecho interno, como en el derecho internacional.

En nuestro país, como es sabido, la ley aplicable a un conflicto internacional es-

tá basada en el principio de la autonomía de la voluntad, por interpretación mayoritaria de la doctrina y aplicación judicial, sustentadas en el art. 1197 del Cód. Civil y apoyadas en la actualidad en virtud de lo dispuesto por la Convención de Viena en materia de compraventa comercial y la validación del principio de autonomía de la voluntad, ratificado por la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (México, 1994, conocida como CIDIP V) y normativa del Mercosur.

Las partes, cuando contratan en sus contratos internacionales, suelen pactar

salvo que no dispongan de abogados o que éstos no estén muy preparados la ley aplicable. Pero, ¿qué ley aplicar cuando las partes no la pactan en el llamado ciberespacio? En este relato intentaremos dar una respuesta.

Por otro lado, el problema más grave y más complejo es el del juez competente,

dado que el autor del sitio puede estar domiciliado en un lugar, el proveedor de Internet que le da acceso a la red estar domiciliado en un segundo lugar y el usuario del sitio en un tercero. ¿Cuál es el juez que debe entender en cada caso? Nos adelantamos a señalar que para determinar esta cuestión existen diversas posturas alrededor del mundo. Para algunos simplemente resulta necesario efectuar un análisis particularizado del caso judicial, esto es: quiénes son las partes (criterio subjetivo); cuál es el objeto (criterio material); en dónde se produjo (criterio territorial). En definitiva, no hay coincidencia.

Actualmente, "la mayor parte de las transacciones y operaciones realizadas en el ciberespacio son internacionales" y "las legislaciones nacionales avanzan con mucho retraso con respecto a las nuevas tecnologías". Existen dos posturas predominantes acerca del modo de regular los litigios surgidos por el uso de Internet: creación de una normativa material específica, ad hoc (International Cyber Law)[1] o acudir a las

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Bibliografía recomendada

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tradicionales reglas de derecho internacional privado. Cierto número de autores se inclinan por esta última solución porque no tiene tantos inconvenientes como la primera y, además, ya está trillada, porque los problemas que plantea Internet no son nuevos, sólo están presentados con un ropaje tecnológico que los hace novedosos[2]. In-

cluso, se ha sugerido la creación de un magistrado virtual como fórmula para solucionar estos inconvenientes.

En efecto, en el ámbito de Internet, el domicilio del iniciador del mensaje, el del intermediario obligado y el del recipiente del mensaje tienen habitualmente domicilios distintos, y por ende, sustentan jurisdicciones diferentes. De allí, el problema no es fácil en materia de ley aplicable pero se agudiza aún más para determinar el juez competente.

Es necesario previamente entender y, por lo tanto, recordar la revolución que el uso de los medios electrónicos ha causado en el derecho material, que necesariamente se refleja en el derecho conflictual.

Se denomina contratación electrónica, o por medios informáticos, a la que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico, con influencia decisiva, real y directa sobre la formación de la voluntad, el desenvolvimiento, o la interpretación de un acuerdo. Desde una óptica amplia, abarca a "todos los contratos que se celebran por medios electrónicos o telemáticos".

Las notas a los arts. 916 y 3639 del Cód. Civil proveen la noción tradicional de la firma. En la primera se lee que "la declaración escrita se hace poniendo el nombre propio debajo de un acto escrito, y la firma establece que el acto expresa el pensamiento y la voluntad del que lo firma". En la segunda se expresa que la firma "es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad". Pero la firma escrita, como expresión de la voluntad, no existe en Internet. En el ciberespacio abundan los correos electrónicos o emails, que una persona que se suele identificar, envía a otra.

Como herramienta derivada del mismo sistema de comunicación, "el email le permite a un individuo enviar un mensaje electrónico generalmente semejante a una nota o carta a otro individuo o a un grupo de destinatario", y "cada uno tiene su propia dirección, en forma similar a un número de teléfono". Puede hacerle una propuesta y el destinatario aceptarla por ese medio. Existe así un intercambio de voluntades. El denominado comercio electrónico (electronic commerce o ecommerce), es, justamente, el que se realiza a través de Internet mediante el correo electrónico.

Dos de sus características más notables son la desmaterialización resultante de la sustitución del soporte papel por el soporte electrónico en la contratación, y la internacionalización de los negocios.

Esta modalidad ha generado grandes expectativas: "Los consumidores podrán comprar desde sus computadoras una gran variedad de productos de fabricantes y vendedores de todo el mundo. Podrán ver los productos en sus computadoras, acceder a información sobre ellos y ordenar y pagar lo que hayan elegido, desde su computadora".

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La expresión ecommerce, en sentido estricto, es aplicable a la negociación me-

diante Internet entre empresas o entre empresas y consumidores respecto de mercaderías y servicios que son enviados por medios tradicionales. Aquí, el producto físico debe entregarse con un remito. La virtualidad no existe, pero también se aplica el ecommerce al negocio que tiene por objeto la adquisición de productos digitalizados como el software de computación que son enviados online.

De todas maneras, nadie duda de que la informática ya se ha instalado y vino para quedarse. Introdujo en la realidad técnica otro soporte distinto del papel, dejó atrás a la mecanografía; y cambió los criterios relativos a la firma tradicional como modo idóneo para individualizar y obligar a una persona.

También puede haber contratación entre máquinas, que se da cuando las com-

putadoras están programadas de manera que tienen aptitud para manifestar automáticamente una oferta, o recibirla y emitir una aceptación, lo que nos conduce, y no trataré aquí, a un universo de tipo "orseliano".

Internacionalmente hay una explosión normativa tendiente a dar solución a la nueva tecnología. La ley modelo sobre comercio electrónico elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o Uncitral) dispone que "en la formación de un contrato, de no convenir las partes otra cosa, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos". Establece también que "no se negará validez o la fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de datos" (art. 11), así como que, en las relaciones entre el iniciador y el destinatario, "no se negarán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a una manifestación de voluntad u otra declaración por la sola razón de haberse hecho en forma de mensaje de datos" (art. 12).

En los Estados Unidos de América, la Sección 7 de la ley uniforme de transac-

ciones electrónicas (Uniform Electronic Translations Act o UETA) del 29 de julio de 1999, establece que "no se puede negar efecto legal u obligatoriedad a un registro o una firma sólo porque esté en forma electrónica", ni "a un contrato sólo porque se haya utilizado un registro electrónico en su formación". La misma normativa agrega que "si una ley requiere que un registro observe la forma escrita, un registro electrónico satisface la ley", y si "requiere una firma, una firma electrónica satisface la ley".

En su Sección 114 (2) dispone que "Un contrato puede ser formado por la inter-

acción de un agente electrónico y un individuo que actúa por sí mismo o por otra persona", incluyendo "actos que el individuo está en libertad de no realizar, y que sabe o tiene razones para conocer que determinarán que el agente electrónico complete la transacción o su ejecución".

En sentido coincidente con la UETA y la UCITA (Uniform Computer Information Transactions Act) la Sección 2B-204 del borrador del Uniform Commercial Code, aprobado en la reunión del 28 de julio al 4 de agosto de 2000, prevé esta redacción: "(d) (1) Un contrato puede ser formado por la interacción de agentes electrónicos de las partes, aunque ningún individuo haya tenido conocimiento de ello o haya revisado las acciones de los agentes electrónicos o los términos y acuerdos resultantes. (2) Un contrato puede ser formado por la interacción de un agente electrónico y un individuo que actúa por sí mismo o por otra persona".

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La Sección 2-211 prevé: "(a) No se puede negar el efecto legal o la obligatorie-

dad de un registro o una autenticación sólo porque esté en forma electrónica. (b) No se puede negar el efecto legal o la obligatoriedad de un contrato sólo...

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