Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Camara Comercial - Sala D, 10 de Mayo de 2016, expediente COM 008924/2011

• Fecha de Resolución: 10 de Mayo de 2016
• Emisor: Camara Comercial - Sala D

Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA D En Buenos Aires, a 10 de mayo de 2016, se reúnen los Señores Jueces de la S. D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “COMISIÓN NACIONAL DE VALORES C/

CAPEX S.A S/ DENUNCIA POR FERRARI, N.D.S./

POSIBLE USO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA S/

ORGANISMOS EXTERNOS”, registro n° 8924/2011, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art.

268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, D.: D., H., V..

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor H. dijo:

1. ) La presente causa fue sorteada al juez J.J.D. para que la votara en primer lugar (art. 268 del Código Procesal).

   El citado magistrado se acogió a los beneficios de la jubilación el pasado 1° de mayo, sin haber pronunciado su voto.

   En esas condiciones, habiéndose producido una situación de vacancia, el suscripto asume el dictado de la primera ponencia de conformidad con lo previsto en el art. 109 del Reglamento para la Justicia Fecha de firma: 10/05/2016 Nacional.

   Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: JULIO FEDERICO PASSARON, SECRETARIO DE CAMARA #23032661#152966988#20160510125545379 2°) La Comisión Nacional de Valores, mediante su resolución n°

   16.236, ordenó instruir un sumario en orden a la investigación de la posible infracción a diversos preceptos del Anexo del decreto 677/2001 y de la ley 19.550, que involucraban la actuación de directores titulares e integrantes de las correspondientes comisiones fiscalizadoras de las empresas CAPEX S.A. (en adelante, CAPEX), Compañías Asociadas Petroleras S.A. (en adelante, CAPSA) e Interenergy Argentina S.A. (en adelante, INTERENERGY).

   Sustanciado el correspondiente sumario, el organismo de control concluyó en su resolución n° 16.515 que debía tenerse por reconocido y/o probado lo siguiente:

   I) Que constituyó un “hecho relevante” que, debiendo serlo, no fue informado en la Autopista de la Información Financiera (AIF), el aporte efectuado por CAPSA a favor de INTERENERGY consistente en 260.000 acciones emitidas por CAPEX para ser vendidas por INTERENERGY;

   II) Que CAPSA e INTERENERGY debieron guardar reserva y abstenerse de negociar en orden a la operación anterior; y III)

   Que CAPEX debió haber publicado como “hecho relevante” en la AIF la decisión de su directorio por la cual aprobó el otorgamiento de un préstamo por $ 6.510.000 a favor de la sociedad vinculada HYCHICO S.A. (en adelante HYCHICO).

   Sobre la base de lo anterior, la Comisión Nacional de Valores dispuso en el mismo acto:

   I) Aplicar a CAPEX, a sus directores y síndicos titulares al momento de los hechos examinados, en forma solidaria, una multa de $

   450.000 por infracción a los arts. 5, inc. a, 6 y 8, inc. a, apartados I y V del anexo aprobado por el decreto 677/2001, y con fundamento también, en lo pertinente, en los arts. 2 y 3, inc. 4, de las Normas de la Comisión Nacional de Valores (texto año 2001), y en los arts. 59 y 294, inc. 9, de la ley 19.550;

   II) Aplicar a CAPSA, a sus directores y síndicos titulares en el momento de los hechos examinados, en forma solidaria, una multa de $ 250.000 por infracción al art. 7° del anexo aprobado por decreto 677/2001, y con Fecha de firma: 10/05/2016 Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: JULIO FEDERICO PASSARON, SECRETARIO DE CAMARA #23032661#152966988#20160510125545379 fundamento, asimismo, en el art. 294, inc. 9°, de la ley 19.550;

   III) Aplicar a INTERENERGY, a sus directores y síndicos titulares en el momento de los hechos examinados, por infracción al art. 7° del anexo del decreto 677/2001, una multa de $ 250.000 en forma solidaria (fs. 3065/3095).

3. ) Contra la citada resolución n° 16.515 las empresas, directores y síndicos societarios sancionados presentaron a fs. 3140/3167 el recurso previsto por el art. 14 de la ley 17.811, el que fue concedido por la Comisión Nacional de Valores a fs. 3181, con efecto suspensivo.

   El organismo de control resistió el recurso mediante el escrito de fs.

   3193/3202.

   La entonces fiscal ante la Cámara presentó el dictamen que luce en fs. 3204/3213.

   Examinaré los distintos agravios de los apelantes sin respetar el orden asignado en su exposición, sino ciñéndome al que considero más apropiado metodológicamente. Asimismo, toda vez que muchos de tales agravios son presentados como diferentes pero, en realidad, se reiteran a lo largo de sucesivos capítulos, los examinaré de modo conjunto en cuanto sea posible.

4. ) El art. 5, inc. a, del Anexo del decreto 677/2001(actualmente derogado por el art. 154 de la ley 26.831) estableció el deber de informar a la Comisión Nacional de Valores en forma directa, veraz, suficiente y oportuna “…acerca de todo hecho o situación que, por su importancia, sea apto para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación...”, resultando sujetos obligados por esa norma los administradores de las emisoras admitidas en la oferta pública, y los integrantes de los órganos de fiscalización, éstos últimos en relación a su competencia. De su lado, en las Normas de la Comisión Nacional de Valores (texto año 2001) se reiteró la obligación de informar prevista por el citado art. 5°, y se realizó una enumeración ejemplificativa de diversos hechos con aptitud para ser informados (capítulo XXI, arts. 2 y 3).

   Fecha de firma: 10/05/2016 Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: JULIO FEDERICO PASSARON, SECRETARIO DE CAMARA #23032661#152966988#20160510125545379 Sostienen los apelantes que lo dispuesto por el art. 5, inc. a, del anexo del decreto 677/2001, y por las Normas de la Comisión Nacional de Valores (texto año 2001), en orden al establecimiento del apuntado deber de informar, infringe el principio de legalidad, pues los llamados “hechos relevantes” carecen de una delimitación precisa y sólo son definidos ex post por la autoridad de control de modo discrecional, no teniendo el sujeto obligado una posibilidad real de prever si una omisión informativa lo pondrá o no al alcance de sanciones. En tal sentido, observan que aun las exigencias resultantes de la reglamentación de que los hechos a informar deben ser “…importantes...” y “…aptos para afectar en forma sustancial la colocación de valores negociables o el curso de su negociación…”, dan pábulo a variada interpretación y que, por tanto, el “…horizonte de lo sancionable podría llegar a límites inimaginables…”, extremo que, entienden, descalifica el tipo infraccional por su oposición a los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional (cap. IV, apartado 1, fs. 3143/3148).

   La crítica es reiterada en otros párrafos de la apelación, bien que con otras palabras (cap. IV, apartado 6, fs. 3156 vta./3165).

   A mi modo de ver, el agravio merece las siguientes reflexiones y conclusión.

   (a) El régimen que los apelantes cuestionan no es de derecho penal, sino de naturaleza administrativa. No está involucrado un tipo penal, sino uno infraccional propio del derecho administrativo, y el ejercicio de la potestad sancionadora no es criminal, sino disciplinaria (esta S. D, 17/9/2009, “G.A.G. y Cía. S.. de Bolsa, M.S.B.S.S.. de Bolsa, I.S.. de Bolsa S.A., R.V.S.. De Bolsa S.A. s/ investigación operativa”).

   Y puesto que se trata de ámbitos distintos, los principios y reglas del derecho penal, aunque no resulten completamente excluidos (CSJN, doctrina del caso “Comisión Nacional de Valores c/ Telefónica Holding Argentina S.A. s/organismos externos”, Fallos 335:1089), no pueden sin Fecha de firma: 10/05/2016 Firmado por: P.D.H., JUEZ DE CAMARA Firmado por: G.G.V., JUEZ DE CAMARA Firmado(ante mi) por: JULIO FEDERICO PASSARON, SECRETARIO DE CAMARA #23032661#152966988#20160510125545379 embargo ser aplicados indiscriminadamente al juzgamiento de las infracciones administrativas sancionadas por la Comisión Nacional de Valores, teniendo en cuenta las particularidades del bien protegido por la ley específica (Fallos 321:824), lo cual se ve reafirmado por la naturaleza preventiva del derecho administrativo sancionador, por contraposición con la represiva del derecho penal (CSJN, 24/4/2007, “Comisión Nacional de Valores c/ Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. s/ transferencia de paquete accionario a Nabisco”, Fallos 330:1855, cap. XI del dictamen de la Procuración General de la Nación, al que remite el Alto Tribunal en su sentencia).

   Desde tal perspectiva de no traslación indiscriminada de los principios de derecho penal al régimen de infracciones administrativas de que se trata ha resuelto esta S., por ejemplo, que el principio de la culpabilidad propio del derecho penal, no juega en la materia, aspecto sobre el que se volverá en el considerando 8°.

   Ahora bien, aunque algunos principios propios del derecho penal pueden no ser trasladados al derecho administrativo penal o sancionador, otros en cambio deben ser necesariamente atendidos, no pudiendo ser eludidos, negados o desconocidos.

   Entre ellos está, desde ya, el de legalidad invocado por los apelantes.

   En efecto, la función de prevención especial que cumplen normas como las examinadas en autos, deben reunir los mismos recaudos de la ley penal en cuanto al principio de legalidad (conf. Z., R., Tratado de Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, 1980, t. I, p. 248).

   Al respecto, la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es muy precisa y clara en el sentido de que una conducta no tipificada no puede dar lugar a una infracción administrativa.

   Ha dicho el Alto Tribunal, en efecto, que sin perjuicio de los amplios y...