Comentarios al caso SOHO

• Autor: Eduardo E. Curutchet

Existen también prejuicios culturales acerca de los migrantes, que permiten la reproducción de las condiciones de vulnerabilidad, tales como los prejuicios étnicos, la xenofobia y el racismo, que dificultan la integración de los migrantes a la sociedad y llevan la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en su contra”. (OC 18, CIDH, Párr 113)

Introducción:

En ejercicio de mi libertad de expresión², considero necesario formular algunos comentarios respecto del fallo dictado el día 8-4-2008 por el señor juezFederal Norberto Mario Oyarbide, titular del Juzgado Criminal y Correccional nro. 5 Federal.

El caso trata sobre la presunta infracción al art. 117 de la ley 25871,³ inserta en el capitulo IV de la ley migratoria, bajo el titulo “Delitos de orden migratorios” y al art. 35 de la ley 12.713, por parte de quienes son señalados como responsables dela firma “SOHO”, empresa que utilizaría a su vez a las sociedades “Gilmer S.A.” y “Radya S.A.” para su giro comercial⁴.Además surge de los hechos probados que los trabajadores migrantes que prestaban servicios en los talleres presuntamente clandestinos, lo hacían en condiciones de trabajo indigno⁵.

Con respecto a la segunda de las normas mencionadas (art. 35 estatuto de trabajo a domicilio), no haré comentario alguno, ya que nada se resolvió sobre el fondo del asunto, habiéndose declarado la incompetencia para conocer de la infracción allí tipificada, por no tratarse deun delito de naturaleza federal.

Sí me interesa, en cambio, hacer algunas observaciones sobre la resolución adoptada en torno del delito tipificado por el art. 117 de la ley migratoria, pues mas allá de las críticas que podrían efectuarse por el modo en que se interpretó la norma penal sancionatoria aplicable y de cómo arribó a la conclusión de lafalta de una acción de promoción o facilitación de la permanencia ilegal de extranjeros en el país por parte de los imputados, conel propósito deobtener directa o indirectamente un beneficio⁶, lo que pone de manifiesto,quizás, un exagerado garantismo penal⁷,lo realmente preocupante, por el alcance expansivo que pudiera tener frente a la resolución de otros casos similares,es que entre las argumentaciones exculpatorias desarrolladas por el Juez Oyarbide, se encuentra una remisión a un precedente de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, que en su parte pertinente – y haciendo suyos los argumentos de la defensa en aquel caso- afirmaba que “.. no hubo aprovechamiento de la situación migratoria irregular de las personas que trabajaban en los talleres, explicando a tal efecto cuales son las costumbres y pautas culturales de los pueblos originarios del altiplano boliviano de donde proviene la mayoría de los ocupantes de los inmuebles allanados, incluidos los encartados. En síntesis se señaló que se trataba de un grupo humano que convive como un ayllu o comunidad familiar extensa originaria de aquella región andina, que funciona como una especie de cooperativa de ayuda mutua donde se comparten los gastos y se reparten las ganancias...” (de la causa 26.083 “Guaraschini, Mamani, Tito y Otros...” del 20-11-2007- 27.707, citada por el Juez Oyarbide)

II Sobre lascategorías de sujetos involucrados:

Vale decir, para poner la cosas en su justo contexto, que se construye así una suerte de causal -en principio- exculpatoria de la violación de la ley (en el sentido de obstar a la tipicidad subjetiva de la figura penal prevista en el art. 117 de la ley 25871), para quien se sirve de un grupo de personas extranjeras en situación migratoria irregular, de identidad étnica y cultural presumiblemente indígena, por razón justamente de sus particularestradiciones.

Los elementos que integran esta dogmática causal exculpatoria son los siguientes:

· Presencia de migrantes indocumentados o en situación irregular⁸;

· Trabajo de grupo de estas personas en talleres (presumiblemente en situaciones precarias);

· Identidad étnica y cultural indígena, (o presumiblemente indígena);

· Tradición cultural de trabajo comunitario (conformes las costumbres del pueblo indígena al que presumiblemente pertenece)

Se puede advertir entonces que se construye una causal de eximición de responsabilidad que articula situaciones y categorías de personas que han sido objeto de especial atención en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la OIT en particular.

Sin ánimo de agotar la lista, mencionolos siguientes instrumentos internacionales y opiniones autorizadas de los órganos de supervisión de estos instrumentos,relativos a las dos categorías de personas que se mencionan,a saber:

* Relativos a la condición“migrante” o“migrante indocumentado”⁹:(1)laOpinión Consultiva 18del 17 de Septiembre de 2003, sobre “ Condición Jurídica y Derechos De Los Migrantes Indocumentados” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante OC -18/03); (2) el Convenio 143 de la OIT sobre los trabajores migrantes de 1975¹⁰ y (3)laConvención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 18 de diciembre de 1990¹¹;

*Referente a lospueblos indígenas, sus comunidades e integrantes, destaco la vigencia del (1)Convenio nro. 169 de la O.I.T. sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes” de 1989, (ratificado por Argentina mediante ley 24071) y (2) la Declaración de sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Sexagésimo primer período de sesiones del día 12 de septiembre de 2007.

Ello sin perjuicio de variados instrumentos internacionales u observaciones no específicamente dedicados a los migrantes o a los indígenas, que sin embargo contienennormasespecíficamente dedicada a ellos,algunas de las cuales mencionare en las siguientes líneas.-

Nos parece que la ausencia de todo tipo de consideración, por mínima que fuere, sobre estas normas internacionales y la interpretación que de las mismas han efectuado órganos especializados del sistema interamericano de derechos humanos así como de las Naciones Unidas, es de por sí misma una omisión significativa en la construcción de la resolución jurídica del presente caso. Máxime cuando en el caso se da por...