Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, 29 de Junio de 2012, expediente 62.951

• Fecha de Resolución: 29 de Junio de 2012

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REGISTRADO BAJO EL

N° ~t:rt( FOLIO 45.3 AÑO 7ol;:t "COMCELL S.A., F.I.J.V., RESIO

GOLDARACENA GONZALO SAMUEL, ELICAGARAY MARTÍN

FRANCISCO, ELICAGARA y ANA SOBRE INFRACCIÓN LEY

24.769"

Causa N° 62.951, F. 159, Orden N° 27.840 - Juzgado Penal Tributario N 3 0

- SALA "A"

mb (cb)

Illnos Aires, ;2el de junio de 2012.

VISTOS:

El recurso de apelación interpuesto por el agente fiscal contra la resolución que dispone el archivo de las actuaciones.

La memoria escrita presentada por el F. General en sustento del recurso.

CONSIDERARON:

-J

« Los Dres. H. y R.:

u u. Que lo resuelto se funda en que el hecho al que se refiere se encuentra o o desincriminado por el dictado de una ley del Congreso que, si bien es muy (fJ

::J posterior a esos hechos, debe aplicarse retroactivamente por ser más benigna,

lo que se encuentra previsto expresamente en el artículo 2° del Código Penal,

aplicable en el caso de conformidad con lo que establece el artículo 4° del mismo código.

Que el apelante sostiene que la nueva ley que modificó una condición requerida para incurrir en el delito no debe considerarse como más benigna ni cabe su aplicación retroactiva.

Que la ley 26.735 dictada por el Congreso en diciembre de 2011 elevó

el monto de la condición requerida para castigar el comportamiento fraudulento al que se refiere el artículo 1° de la ley 24.769.

Que esa modificación legal implica, necesariamente, la desincriminación de aquellos compOliamientos que, no obstante ser fraudulentos, no alcancen a defraudar la cifra establecida. Se trata, por ende,

de una ley más benigna que debe aplicarse retroactivamente.

Que la ley procesal indica que el archivo corresponde cuando se trata de actuaciones policiales referidas a un hecho que no constituye delito.

Que frente al requerimiento que consta a fs. 53/55 vta., lo que corresponde es que el juez lo rechace por auto como está previsto en el mi.

195 del Código Procesal Penal de la Nación.

El Dr. Bonzón:

Que concuerdo con el voto de mis colegas preopinantes en cuanto a que no corresponde en este caso dictar el archivo de las actuaciones, en tanto este auto sólo está previsto en los casos en que se trate de actuaciones policiales referidas a un hecho que no constituye delito.

Que en cambio disiento con ellos en cuanto a la conclusión a la que arriban respecto de la aplicación del principio de retroactividad de la ley penfl más benigna.

Que en el caso traído a estudio, el archivo de las actuaciones se funda en que en virtud de la aplicación del arto 2° del Código Penal, el hecho investigado no encuadra en una figura legal.

Que tanto el fiscal de grado como el F. General se agravian de esa consideración, indicando que es de aplicación la doctrina expresada por el Procurador General de la Nación en la Instrucción General N° 5/12 que descarta la aplicación de la ley 26.735 a hechos cometidos antes de su entrada en VIgenCIa.

La sanción de esa ley ha reeditado una discusión que viene tomando dimensión los últimos veinte años con la sucesión de numerosas leyes penales,

denominadas tributarias, y ha sido mucha la labor jurisprudencial para determinar cuál resultaba de aplicación.

Que entre los cambios introducidos por el legislador sobresale aquél que cuadriplica el límite a partir del cual pasan a ser punibles la gran mayoría de ilícitos previstos en la ley; concretamente los artículos 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8° y 9°.

Que esa modificación conduce a interpretar si los nuevos montos resultan aplicables automáticamente a los hechos ocurridos con anterioridad a la sanción de la ley.

Que gran parte de la dogmática penal alinea la punibilidad junto a las categorías jurídicas del injusto y de la culpabilidad. "La punibilidad es una forma de organizar los presupuestos que el legislador -por razones utilitarias,

diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del derecho penal-, puede exigir para fimdamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a la tipicidacl, ni a la ant{juridicidad ni a la culpabilidacl, y su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidacl, no tienen que ser abarcados por el dolo, siendo irrelevante el error del sujeto sobre su existencia" (M.C., F., citado por Borja MAPELLI

CAFF ARENA; Estudio Jurídico dogmático sobre las llamadas condiciones objetivas de punibilidad, Ministerio de Justicia, Madrid - España, 1990, p.

51).

Que, entonces, la condición objetiva de punibilidad tiene la función de determinar los...