Los elementos clásicos de la estructura del secreto y el elemento estatutario como instrumento de efectiva realización de las garantías

Autor:Raúl Cervini
Cargo:Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Católica del Uruguay y Director del Área Penal de la misma Universidad. Profesor Titular (G.4) de Derecho Penal II en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República,
Páginas:115-138
RESUMEN

I. La dirección dogmática del secreto como expresión de la libertad. La teoría de las esferas. II. Trascendencia de los diferentes criterios sobre los elementos del secreto en clave de garantías de sus titulares. III. Consideraciones generales sobre los elementos clásicos de la estructura del secreto - sus limitaciones: El subjetivismo relativizado; 2. Actualidad. 3 Relevancia jurídica. 4... (ver resumen completo)

 
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I La dirección dogmática del secreto como expresión de la libertad. La teoría de las esferas

1.El secreto en general, como instituto protegido por un Estado con vocación democrática, está ineludiblemente vinculado a la tutela de un derecho fundamental como lo es laPage 116intimidad y privacidad, expresiones del paradigma de portada general de la libertad 2 . Lo expresado resulta generalmente admitido sin reservas, sin embargo surgen respecto del alcance del instituto del secreto, al momento de plantear ciertos casos concretos y fundamentalmente al abordar la viabilidad jurídica de una legitimación activa de los encargados de su custodia en defensa de la información recibida en su investidura de confidentes necesarios. Temas de tanta trascendencia no pueden entenderse adecuadamente, sin recurrir a aquello que MAURACH designa como “ la dirección dogmática de los institutos3 , es decir, el sentido, la trascendencia dogmática y político-criminal que el legislador ha procurado a través de su protección.

2. Dicho lo anterior, debemos precisar que normalmente se reconoce que el instituto del secreto lato sensu está destinado a proteger la libertad individual y más singularmente uno de sus aspectos, que es la intimidad / privacidad de la persona. En esa dirección se ha procurado vertebrar la protección del secreto en general, recurriendo a distintas líneas teóricas 4 . Entre esas vertientes hay una desarrollada fundamentalmente en Alemania, respecto de la cual nos hemos ocupado en trabajos anteriores 5 , la que resulta especialmente apropiada para la comprensión y delimitación tomográfica de la esfera de la intimidad comprensiva del instituto del secreto: se trata de la llamada teoría de las esferas 6 .

Esta exposición teórica constituye un serio intento de delimitar el contenido del derecho a la intimidad . Se trata de una construcción elaborada originalmente por la doctri-Page 117na civilista 7 tras el paso decisivo que supuso el reconocimiento del derecho general de la personalidad.

El derecho subjetivo del individuo a proteger los secretos de su vida privada frente a una publicidad no deseada fue formulado por primera vez en Alemania por KÖHLER , en 1880. Lamentablemente, la idea no encontró recibo jurisprudencial hasta la mitad del siglo siguiente. Una legislación anclada en la pandectística del siglo XIX, que se limitaba a la protección de intereses patrimoniales, sólo podía conceder protección a bienes jurídicos de la personalidad en casos aislados y expresamente reconocidos. El reconocimiento de ese derecho general de la personalidad no fue posible hasta la entrada en rigor de la Constitución alemana, que proclamaba el derecho del individuo al respeto de su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad (arts. 1º y 2º, Grundgesetz). Esta postura implicó un definido y excluyente protagonismo de la judicatura como árbitro imparcial y necesario, al menos en lo que se relacionaba con la protección de los reductos más sensitivos de la libertad. Así, en los años ’ 50, las decisiones de los tribunales germanos comenzaron a reconocer en forma inequívoca este derecho general de la personalidad y con ello avanzaron decididamente en el reconocimiento del binomio intimidad/privacidad, como el último e inviolable reducto de la libertad humana .

Inevitablemente, se abrió a continuación un amplio debate, que aún perdura, para fijar el contenido y los contornos de este derecho a la intimidad. Precisamente, un abordaje a este problema se presenta a través de la teoría de las esferas , formulada por HUBMANN en 1953 8 y recogida entre los penalistas, por HENKEL en 1957 9 . La tesis de HUBMANN parte de la división de este derecho general de la personalidad en tres sectores o áreas de la intimidad, cada uno de los cuales constituye una esfera: la esfera individual , la esfera privada y la esfera de secreto . El aporte de HENKEL , de muy precisa utilidad en el campo penal, consistió, además de unos pequeños ajustes de terminología, en añadir otro espacio de protección: entre la esfera privada y la esfera de secreto introdujo la denominada esfera de confianza 10 .

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En base a lo dicho, la teoría de las esferas, en su formulación, que podríamos considerar como moderna y plenamente asimilable a la dogmática penal 11 toma como punto de partida la idea de que las distintas manifestaciones de la personalidad pueden ordenarse en una gradación que va desde lo estrictamente íntimo a lo totalmente público. Esta gradación se refleja en una serie de esferas concéntricas de radio progresivamente mayor, en relación inversa a la intensidad de su protección. En otras palabras, a medida en que el radio disminuye, se justifica una protección progresivamente mayor.

La esfera de radio más amplio es la esfera individual , que comprende la protección del individuo en la sociedad; se incluyen en ella, por ejemplo, como aspectos protegidos, la integridad corporal, el honor o el nombre.

La segunda esfera, que tiene ya un radio menor, es la esfera privada , que abarca la defensa del individuo ante la sociedad, es decir, la protección del ámbito más personal e íntimo de vida (Privatsphäre) ; abarca todos los comportamientos, noticias, etc., que el sujeto desea que no se conviertan en objetos de dominio público (por ejemplo, la propia imagen).

En un espacio más interior se acuna la esfera confidencial o de confianza (Vertraulichkeitssphäre) , que comprende aquellos hechos, noticias, etc., de los que el sujeto hace partícipes a personas de particular confianza; noticias confidenciales son, por tanto, aquellas que constituyen una llamada personal e individualizada a la confianza del destinatario. De esta esfera confidencial están excluidas, por tanto, incluso personas que operan en la vida privada y familiar.

Por último, aparece el coto más exclusivo de la esfera de secreto (Geheimsphäre) , atinente a aquellos hechos, noticias o datos que por su naturaleza resultan vocacionalmente inaccesibles a todo el que no sea titular personal directo y, quien lo es, tan sólo en su carácter de confidente necesario del secreto. Se ha expresado que este campo de la intimidad se consustancia con lo más medular de la libertad , pues trasciende su protección y defensa externa, y se conecta con un aspecto relevante del sentir interno. No obstante lo señalado, este nivel es el que se encuentra más expuesto, debido fundamental- mente a dos causas: en primer lugar, la dispersión institucional a la que llevó la corporativización profesional de los confidentes necesarios y, en segundo lugar, el desarrollo de criticables legislaciones de carácter intervencionista o activo, e incluso regulaciones públicas de menor jerarquía, que pretenden sacrificar ciertas garantías sustantivas y adjetivas, constitucionalmente consagradas, bajo pretexto de una supuesta eficacia.

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3.Hay que advertir que en la sistemática de esta moderna teoría de cerne constitucional, la separación entre las distintas esferas no es absoluta sino que, por el contrario, existe una “comunicabilidad” funcional entre ellas. Por ejemplo, es frecuente que noticias confidenciales asuman carácter de secreto, como sucede en el caso del secreto epistolar, de la misma forma puede ocurrir y ello resulta fundamental respecto del tópico “secreto profesional”, que la intervención del consentimiento pueda provocar que el contenido de la esfera de secreto pueda pasar a la esfera de confianza por el funcionamiento del mecanismo de la liberación voluntaria al confidente necesario, o bien desde ésta hacia la esfera privada. En este sentido, MORALES PRATS12 señala acertadamente que en realidad, más que ante esferas concéntricas, nos hallaríamos ante una suerte de espiral de sincronía funcional hacia la realización de la libertad. Agrega que esta eventualidad de movilidad funcional entre las esferas no contradice en absoluto el principio cardinal de la inviolabilidad del secreto, cuando no se da el supuesto básico de liberación del confidente necesario por parte del primer titular, del concernido directo del mismo.

4.Como vemos, el secreto está expuesto a una antinomia: tiene por un lado un polo subjetivo, que es la esfera sensible y merecedora de mayor protección de la libertad que se vincula al concernido y, por el por otro, tiene un polo institucional que atañe al custodio, confidente necesario, encargado de su protección. Por su propia naturaleza exhibe una configuración plural de los vinculados por la reserva; el principal concernido tiene la facultad de liberar al confidente profesional, mientras que el custodio de la reserva sólo está legitimado a difundir el contenido de privacidad del primero, si éste lo libera, y sólo en tal hipótesis. Sin duda alguna, el polo subjetivo se conecta con el institucional por una relación de inevitable necesidad o utilidad, que sólo el concernido directo estará en condiciones de evaluar (criterio funcional operativo). A su vez, la expectativa de reserva impone al depositario del secreto, un correlato especialmente enérgico respecto de la exigibilidad de ese deber 13 .

En la medida en que la relación de secreto aparece dentro de una inescindible...

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