Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, 26 de Julio de 2011, expediente 162/2011

• Fecha de Resolución: 26 de Julio de 2011

Poder Judicial de la Nación doba, 26 de julio de dos mil once.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “Sr. Fiscal Federal de la ciudad de San Francisco, Dr. G.A.G., solicita órdenes de allanamiento” (Expte. N° 162/2011), venidos a conocimiento de esta Sala B del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por los doctores G. de L. y F.P.,

codefensores de G.D.R. y de C.N.B., en contra de la resolución dictada con fecha 03 de marzo de 2011 por el Señor Juez del Juzgado Federal de B.V..

Y CONSIDERANDO:

1. El Juez Federal de B.V. resolvió mediante USO OFICIAL

   resolución N°22/2011 de fecha 02 de marzo de 2011: “...

1. No hacer lugar al planteo de nulidad deducido por los Dres.

   G.D.L. y F.P., abogados defensores de los Sres. G.D.R. -socio gerente de la firma “Establecimiento Don Jacinto S.R.L.” y de C.N.B....”

   La disposición precedentemente transcripta fue adoptada por el Instructor al analizar la solicitud de nulidad de todos los allanamientos por él ordenados mediante auto de fecha 03 de noviembre de 2010 –N° de registro 99/2010- (v. auto glosado a fs.56/58).

   Al respecto, adhiere en un todo a los fundamentos expuestos por el F.F.D.V., quien manifestó

   mediante escrito obrante a fs. 143/146 que el artículo 224

   del C.P.P.N., reglamenta la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio –art. 18 de la C.N.-.

   Afirma que la AFIP denunció la actitud evasiva de los integrantes de la sociedad fiscalizada y de su asesor contable manifestada por el reiterado incumplimiento a los requerimientos cursados, la falta de aporte de libros contables y la falta de acreditación de la representación del asesor de la firma Establecimiento Don Jacinto S.R.L., por lo cual, encuentra ajustado a derecho la solicitud de las “Sr. Fiscal Federal de la ciudad de San Francisco, Dr.

   G.A.G., solicita órdenes de allanamiento” (Expte.

   N° 162/2011)

   órdenes de allanamiento en función de lo estipulado por el artículo 35, inciso “e” de la ley 11.683.

   Manifiesta que la fundamentación de las órdenes de allanamiento en el artículo 35, inciso “e” de la ley 11.683 y en el artículo 21 de la ley 24.769, no es contradictorio y que ello se debió a que la AFIP no había determinado aún la deuda tributaria del contribuyente -Establecimiento Don Jacinto S.R.L.-, la investigación recién estaba en sus inicios, y existía, de acuerdo a las manifestaciones de la Administración Federal, indicios suficientes como para sospechar que el obrar de la firma mencionada podría quedar incurso en cualquiera o ambos de regímenes normativos.

   Por último, el Juez de Instrucción sostiene que las órdenes de allanamiento se encontraban debidamente fundamentadas, todo lo cual se desprende de las constancias acompañadas por la AFIP. Al respecto el Juez de Instrucción considera que de la documentación surgen datos relacionados a la situación tributaria de las firmas cuya fiscalización se pretendía, y también respecto a la resistencia y actitud agresiva por parte de los socios hacía la actuación de los funcionarios de la AFIP. También se destacó en el resolutorio impugnado, la posibilidad de encontrarse frente a una firma con operatoria relacionada a la facturación apócrifa.

2. Con fecha 15.03.2011, la defensa técnica de G.D.R., socio gerente de la firma Establecimientos Don Jaciento S.R.L. interpone recurso de apelación en contra del auto antes reseñado.

   Que al momento de informar en los términos del artículo 454 del C.P.P.N., en la audiencia oral celebrada el día 28.06.2011, el abogado defensor, doctor F.P., expuso los siguientes puntos de agravio: 1)

   Régimen normativo invocado por la AFIP para requerir las órdenes de allanamiento. Le causa gravamen que el Fiscal haya basado las órdenes de allanamiento, ambiguamente en las leyes 11.683 y 24.769-. Que para fundamentar el allanamiento tanto el F. como el Juez fundaron la decisión en sistemas que son disímiles con diferentes finalidades y particularidades propias. En este sentido explica, la ley 11.683 se encuentra en el marco de amplias facultades de investigación y fiscalización que tiene a su cargo la AFIP y, por otra parte,

   Poder Judicial de la Nación la ley 24.769, requiere como presupuesto fáctico y normativo para proceder a un allanamiento la presunción cierta de que un delito pueda cometerse. Que no se encuentra en la resolución ninguna fundamentación cierta, convincente y razonada que de cuenta de la existencia de los presupuestos necesarios para que se pueda proceder al allanamiento,

   considerando, por esta razón, infundado el auto mencionado en los términos del artículo 224 del C.P.P.N. No comparte el análisis efectúa el Sr. Fiscal y que toma como propio el Juez de Instrucción, en cuanto a que no existe contradicción en situar una orden de allanamiento en las leyes 11.683 y 24.769, siendo, a su criterio, nulo el procedimiento por violación de garantías constitucionales, en razón de que considera no solo violado el domicilio sino también el derecho al debido proceso y defensa en juicio. No puede justificarse el allanamiento en una fundamentación ambigua al USO OFICIAL

   amparo de regímenes que son claramente diferentes; 2)

   Respecto a la motivación de la resolución de allanamiento, en cuanto se habría incumplido ciertos requerimiento, que dieron lugar a la admisibilidad del allanamiento de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 35, inc. “e” de la ley 11.683, cuyo presupuesto es la obstrucción o resistencia a la fiscalización. Agravia a la defensa técnica que se tengan por veraces manifestaciones unilaterales del Fisco que no tienen asidero probatorio ni surgen de las constancias obrantes en la causa. Ello así, en cuanto hablan de requerimientos incumplidos por su cliente, no existiendo constancias ni de los requerimientos realizados ni, por ende, de su incumplimiento. Asume que si bien la AFIP en su escrito titulado “Resumen de Investigación”, detalla cuáles habrían sido los incumplimientos, no ha sido incorporado prueba de ello en la causa. Se han acompañado en autos requerimientos efectuados por la Administración Pública debidamente contestados por los imputados en tiempo y forma, remitiéndose a las constancias de autos. En conclusión sostiene que no existe justificativo ni fundamentación orientada a fundar el allanamiento en base al artículo 35, inciso “e” de la ley 11.683 que prevé una supuesta resistencia pasiva de los fiscalizados hacia el fisco; 3) tampoco encuentra “Sr. Fiscal Federal de la ciudad de San Francisco, Dr.

   G.A.G., solicita órdenes de allanamiento” (Expte.

   N° 162/2011)

   fundamentación de los allanamientos basados en el artículo 21

   de la ley 24.769. Esgrime que este régimen, para autorizar los allanamientos, requiere un estado intelectual de sospecha que en el lugar donde se va a allanar se encontrarían elementos relacionados con la comisión de un delito. Que la resolución cuestionada no explica cuáles serían los delitos previstos en la ley 24.769 que se estarían cometiendo. No hay estado de sospecha suficiente como para justificar una medida tan gravosa como el allanamiento cursado. El contenido de la resolución dictada por el Inferior es contradictorio porque si bien en un primer momento hace mención a circunstancias que darían lugar a sospechar sobre la comisión por parte de los imputados de un delito penal tributario, luego, se contradice al manifestar en la resolución que “...si bien de por si estos indicios no constituyen maniobras evasivas, si representan circunstancias propicias a tal fin que obstruyen las tareas de verificación de la AFIP-DGI...”. El Juez de Primera Instancia confunde la aplicación de dos regímenes que son diferentes y representan paradigmas distintos, la ley 11.683 y la 24.769. No se ha justificado o expresado cuál sería el delito que se estaría cometiendo por parte de sus defendidos. Resalta la prohibición que tienen los jueces de autorizar las llamadas “expediciones de pesca”, lo cual,

   manifiesta, se encuentra prohibido por la Constitución Nacional, porque no se puede permitir un allanamiento ante la mera posibilidad que un delito se pueda cometer, sino que, de modo previo, la AFIP debe verificar la existencia de alguno de los extremos conducentes para que este allanamiento sea dado y justificado dentro de la normativa constitucional e infraconstitucional que reglamenta el artículo 18 de la C.N.;

   4) La reproducción y remisión del a-quo en su sentencia a los fundamentos de la AFIP; el Juez de Instrucción no ha emitido fundamentos ni valoraciones propias en la resolución atacada sino que, por el contrario, sus fundamentos reproducen sin reparo alguno aquellos esgrimidos por la AFIP, y que ha hecho también suyos el F.. Por ello, considera nulo el auto atacado por falta de fundamentación propia; 5) Especial espacio de tutela del domicilio donde se encuentra el estudio contable del contador B.. El Juez Instructor no tuvo en cuenta en su resolución esta especial circunstancia cuando Poder Judicial de la Nación hizo lugar al allanamiento en el domicilio precedentemente citado, debiendo tomar mayores recaudos para pronunciarse afirmativamente sobre la viabilidad de tan gravosa medida. 6)

   Existencia del perjuicio por el accionar de la AFIP y por el secuestro de la documentación. Que el Juez de instrucción entiende que la documentación secuestrada fue aquella que en definitiva debió aportar la sociedad fiscalizada cuando se le requirió por lo que no se advierte la existencia de un perjuicio actual para los contribuyentes. Considera que esta afirmación está reñida con la garantía que protege no solo la inviolabilidad del domicilio sino también con el principio de razonabilidad y legalidad de los actos públicos. Afirma que admitir este razonamiento no importa otra cosa que convalidar cualquier proceder aún manifiestamente contrario a la Constitución Nacional, a pesar de que posteriormente el resultado de la medida no sea relevante penalmente. Subraya USO OFICIAL

   que la existencia del perjuicio está no en el fin de la medida sino en los medios utilizados...